SAP Alicante 520/2021, 30 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 520/2021 |
| Fecha | 30 Noviembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000406/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) - 001007/2019
SENTENCIA Nº 520/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO VERBAL POSESORIO 1007/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Ariadna, representada por la Procuradora Sra. Escudero Mora en la instancia y por la Procuradora Sra. Villalba Salazar y defendida por el Letrado Sr. Hernández Tomé, y como parte apelada DOÑA Angelina, representada por la Procuradora Sra. Gómez Nortes y defendida por el Letrado Sr. Ballesta Pagán.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 28 de enero de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Nortes en nombre y representación de DOÑA Angelina, debo condenar y condeno a DOÑA Ariadna, a reponer a la actora en la posesión del pasillo, que deberá volver a su estado anterior a los actos perturbatorios realizados, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, se ejecutará a su costa, y con obligación de abstenerse de realizar actos perturbadores de la posesión, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 406/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021 a las 14 horas.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de la posesión del pasillo sin salida que discurre junto a la vivienda de la actora y que la demandada ha cerrado con la instalación de una valla metálica; pronunciamiento que impugna la demandada denunciando, con una argumentación en bucle, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 444 del CCivil y de la Jurisprudencia aplicable, al igual que en relación con el art. 445 CCivil en cuanto a la posesión exclusiva de la demandada; reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que acuerde " que no ha existido acto de perturbación alguno realizado por Dª. Ariadna al no tener derecho de posesión alguno la actora sobre el patio propiedad de esta parte donde se abren las ventanas y sean desestimadas todas las pretensiones realizadas por la actora, declarándose que no existe perturbación de posesión alguna de la misma, puesto que nunca ha poseído dicha parcela de la propiedad de mi representada, con expresa condena en costas del procedimiento a la parte actora en ambas instancias "-sic-.
La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
La sentencia de instancia estima la demanda presentada, razonándose sustancialmente en la misma que "en cuanto al requisito temporal, es un hecho probado que el vallado que impide el acceso al pasillo se instaló el 14 de enero de 2019, por lo que la acción entablada el 25 de julio siguiente, no había caducado. Respecto a la posesión de la Sra. Angelina sobre el mentado camino y que de adverso se tilda de mera tolerancia, han de hacerse una serie de consideraciones. Ciertamente que un acto de mera tolerancia no equivale a posesión y no goza de la protección interdictal. Sin embargo, la demandada no ha negado que la actora o sus predecesores hayan usado del pasillo cuestionado, puesto que precisamente alude a una mera tolerancia...
... no cabe tildar de acto meramente tolerado el hecho de aperturar ventanas sobre el fundo de la demandada. Es de pura lógica que ese hecho conlleva que dichas ventanas tuvieran que limpiarse (cristales, persianas, rejas) o incluso realizar un mantenimiento de la pared en la que se asientan. De hecho, la testigo Sra. Encarna, a la sazón vecina de la zona, reconoció en el juicio haber visto a Dª. Angelina accediendo por ese pasillo, no constándole que la misma tuviera que pedir permiso a Dª. Ariadna . Igualmente, D. Obdulio, familiar de la actora y que había vivido en esa casa años atrás, negó haber tenido que pedir autorización y D. Vidal, constructor de la finca, mantuvo que se usaba el pasillo para limpiar las ventanas, sin que jamás se le hubiera negado el paso. Además, la demandada tampoco llegó a sostener que le hubieran pedido autorización en ningún momento, salvo para la apertura de las ventanas, reconociendo que el padre de la actora barría el citado pasillo. Por último, el que la testigo Sra. María Rosa sostuviera que nunca había visto limpiar esa zona a la vecina no es óbice para entender que la misma ostentara la posesión que ahora se reivindica. Pues bien, teniendo en cuenta que la mera tolerancia debe acreditarse por la parte que la invoca y en este caso, la demandada no lo ha conseguido, la demanda ha de prosperar, sin perjuicio de los derechos que les puedan corresponder a las partes, lo que tendrá que dilucidarse, en su caso, en el procedimiento declarativo correspondiente."
La demandada opone a la argumentación anterior que se ha valorado de manera errónea la prueba testifical porque la testigo SRA Encarna no sabe cómo se llama la demandada pese a manifestar que en la zona "se conocen todos", actitud que le genera dudas a la recurrente acerca de la veracidad del testimonio, al igual que en relación con el testigo SR Obdulio, cuya declaración tacha de inconcreta porque no dice para qué accedía al patio o si lo hacía; también respecto del SR Vidal niega que afirmara que usaba el pasillo para limpiar las ventanas, afirmación que considera que le ha servido a la Juzgadora a quo para fundamentar su sentencia; añade que no se han valorado adecuadamente las testificales de las SRAS María Rosa Y Conrado, la primera
que dijo que nunca vio a nadie usar el pasillo y ambas que existía una cocina de lumbre que usaba la propiedad; igualmente niega que la sentencia que se cita en la resolución apelada resulte aplicable al caso enjuiciado y cita otras que, en su tesis, avalan que los actos realizados por la parte demandante fueron meramente "tolerados" y no afectan a la posesión, concluyendo que " la sentencia contradice la jurisprudencia existente sobre los actos meramente tolerados, al entender erróneamente que existe una posesión continua por parte de la actora sobre parte del patio propiedad de mi representada donde dan las ventanas que la misma permitió que se abrieran, aludiendo a un posible mantenimiento de la pared de la vivienda y limpieza de ventanas que apenas se han producido desde que la vivienda está construida y que, de haberse realizado dichos actos, los mismos han sido de forma clandestina y meramente tolerada por la demandada como actos englobables en aquellos que se realicen por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del art....
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