AAP Guipúzcoa 134/2021, 30 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 134/2021 |
| Fecha | 30 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/001275
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0001275
Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2355/2021 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Irun / Irungo Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpenen atala
Autos de Ejecución hipotecaria 242/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel y Serafina
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Abogado/a / Abokatua: RAQUEL NAVARRO DOMINGUEZ y RAQUEL NAVARRO DOMINGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA SOUSA GONZALEZ
A U T O N.º 134/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
MAGISTRADO : D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
MAGISTRADO : D. DANIEL SÁNCHEZ DE HARO
LUGAR : Donostia / San Sebastián
FECHA : Treinta de septiembre de dos mil veintiuno
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, se dictó Auto de fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva dice así:
1.- INADMITO A TRÁMITE la solicitud formulada por los ejecutados en los términos descritos en el Hecho Séptimo de la presente resolución.
2.- NOTÍFIQUESE la presente resolución en los términos legalmente procedentes.
Por la representación procesal de D. Ezequiel y D.ª Serafina, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 9 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún. Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 28 de septiembre de 2021.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Peñalba Otaduy.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún por auto de fecha 9 de diciembre de 2020 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 242/16 seguido a instancia de KUTXABANK, S.A. con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 17 de enero de 2003 entre BILBAO BIZKAIA KUTXA, como entidad prestamista, y D. Ezequiel y Dª Serafina, como prestatarios e hipotecantes, acordó no admitir a trámite el incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas formulado por la representación de los ejecutados Sr. Ezequiel y Sra. Serafina .
Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ezequiel y la Sra. Serafina interesando el dictado de una resolución que deje sin efecto y declare la nulidad del auto objeto de apelación a fin de que el órgano de instancia resuelva sobre la denunciada abusividad de la cláusula de intereses de demora, de manera respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y con expresa condena en costas de la ejecutante.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- El órgano de instancia infringe el principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir de la interpretación impuesta y señalada por el TJUE en sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), tal y como indican tanto la STC 31/2019, de 28 de febrero, como la STC 140/2020, de 6 de octubre.
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- El control de oficio realizado por el órgano de instancia relativo a la posible existencia de cláusulas abusiva del préstamo hipotecario objeto de autos únicamente tuvo por objeto la cláusula de vencimiento anticipado. Y no puede entenderse cumplido el examen de oficio por parte del órgano de instancia por el hecho de que el auto de 10 de enero de 2020 entrase a examinar la nulidad de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, decretando su nulidad respecto a los apartados a) y b).
La representación de KUTXABANK, S.A. se opone al recurso de apelación formulado e interesa su desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente.
El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución se halla estrechamente ligado al derecho a la defensa, comprensivo a su vez de la posibilidad de acceder al proceso, intervenir en el mismo, oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y poder proponer y practicar prueba, así como participar en cuantas actuaciones se lleven a cabo.
Los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º LEC determinan que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión a la parte que la denuncia, que deberá hacerse valer en principio a través de los recursos correspondientes ( art. 2401.1 LOPJ y 227.1 LEC), lo que en el presente caso ha hecho la parte articulando su pretensión de nulidad al interponer el recurso de apelación contra la resolución que entiende no ajustada a derecho.
La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. Por tanto, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.
La misma se produce, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, cuando el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente
las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (así, entre otras, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2º, 68/2002, de 21 de marzo, y 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2º).
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en diversas ocasiones (así, entre otros, STC Pleno 31 de 28 de febrero de 2019, STC 8 de 25 de enero de 2021, STC 12 de 25 de enero de 2021 y posterior ATC de 10 de mayo de 2021 y STC 102 de 10 de mayo de 2021) sobre el control de abusividad de las cláusulas de los contratos en los procedimientos de ejecución hipotecaria y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).
En concreto, por lo que respecta a la doctrina...
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