SAP Salamanca 530/2021, 14 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 530/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00530/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2019 0009889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001501 /2019
Recurrente: BANKINTER
Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado:
Recurrido: Bernardino
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: MIGUEL DE LIS GARCIA
SENTENCIA NÚMERO: 530/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1501/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, ROLLO DE SALA nº 147/2021; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Bernardino representado por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldan y bajo la dirección del Letrado Don Miguel de Lis Garcia y como demandado-apelante BANKINTER
S.A., representado por la Procuradora Doña Isabel Alfonso Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don José Vicente Roldan Martínez.
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- El día 16 de diciembre de 2020 por el Sr. Magistrado Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, declarando que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (150000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura.
Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la devolución de las comisiones cobradas en concepto de comisión de cambio de divisa hasta el recalculo.
Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.
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- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de primera Instancia en todo su contenido, dictando Sentencia por la que se absuelva a mi representado de las peticiones realizadas de contrario con expresa condena en costas.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la por la que, desestime el recurso de apelación formulado por la representación de Bankinter S.A., y condene a las costas del mismo a la parte apelante.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada por la parte recurrente, denegándose su práctica por Auto de fecha 9 de marzo de 2021, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de septiembre de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE ANTONIO VEGA .
La entidad demandada, BANKINTER, fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:
-Error de derecho por superación del control de transparencia y la ausencia de abusividad. Error en la valoración de la prueba: infracción de los artículos 217, 218.2, 326 de la LEC. Inaplicabilidad de la normativa protectora de consumidores y usuarios y dela normativa de condiciones generales de la contratación. Yerra la sentencia de instancia al asumir la condición de consumidores de la parte prestataria, pues la carga probatoria sobre este extremo corresponde a la parte actora, quien no ha aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la concurrencia de tal condición.
-Extemporaneidad de las acciones: retraso desleal, prescripción.
La parte actora se opuso a dicho recurso.
Po r razones de orden lógico-jurídico-procesal en la exposición comenzaremos por el examen de las excepciones de prescripción y retraso desleal .
La SAP, Civil sección 1 del 26 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP SA 65/2020 - ECLI:ES:APSA:2020:65 ), Sentencia: 110/2020 -Recurso: 393/2019, Ponente: FERNANDO CARBAJO CASCON declaró que:
" Sobre la prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente efectuados en virtud de una cláusula nula por abusiva.
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Arguye la parte apelante que la demanda acumula dos acciones de naturaleza y consecuencias muy diferentes: una declarativa de nulidad de condiciones generales, que resulta imprescriptible, y otra resarcitoria
de los pagos efectuados en concepto de gastos hipotecarios impuestos al prestatario en virtud de la cláusula declarada nula, que sí está sujeta al término de prescripción previsto en el Código Civil y otras leyes especiales.
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Considera así que al tiempo de ejercitarse la demanda habría prescrito la acción resarcitoria de restitución de gastos indebidamente efectuados por haber transcurrido el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC, interpretado en los términos previstos en la Disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre en relación con el art. 1939 CC.
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No existe en nuestro ordenamiento ninguna regla que establezca firmemente la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, como excepción a la regla general de prescripción de los derechos y acciones de cualquier clase que sean prevista en el art. 1930 CC. Sin embargo, tanto doctrina como jurisprudencia han considerado la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad como un dogma consecuente con la inexistencia "ab origine" del contrato o de una determinada cláusula contractual, asumiendo que lo que no existe no puede en ningún caso ser confirmado ni sanado por un acto posterior, ni, por tanto, convertirse en existente por el mero transcurso del tiempo gracias a la prescripción (cfr. SSTS de 5 junio de 2000, 14 noviembre 2008, 24 abril 2013 o 19 de abril de 2015).
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Ahora bien, una cosa es admitir el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de un contrato o de una o varias de sus cláusulas, para ratificar la inexistencia " ab initio" del mismo y su imposible convalidación o sanación, y otra diferente -siquiera sea por razones básicas de seguridad jurídica- es que también deban considerarse imprescriptibles las acciones para hacer valer las consecuencias jurídico-prácticas de la nulidad, como sucede en particular con la restitución de pagos indebidamente efectuados al resultar impuestos por una cláusula radicalmente nula.
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En algunos ordenamientos jurídicos de países próximos, como Alemania o Italia, se distingue con nitidez entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución de los efectos lesivos del contrato o cláusula nula. Así en el derecho positivo alemán, la acción de restitución de las prestaciones efectuadas como consecuencia de un contrato nulo tiene plena autonomía respecto de la acción de nulidad, ajustándose a las reglas propias del enriquecimiento injustificado (cfr. parágrafo 812.1 BGB). Y en Italia el ordenamiento distingue la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, de la acción de restitución de las prestaciones satisfechas en virtud de un contrato o cláusula nulos, que están sujeta a un plazo de prescripción de diez años (cfr. arts. 1442 y 1946 Codice Civile). En otros, sin embargo, como sucede en Francia, no se distingue entre nulidad y restitución de efectos, pero se establece un plazo de prescripción de cinco años a contar desde el momento en que, por cualquier persona que justifique un interés, se conociera o hubiera debido conocer los hechos que permiten ejercitar la acción de nulidad del contrato y de la restitución de las prestaciones satisfechas en virtud del mismo; aunque las partes del contrato podrán oponer en cualquier momento por medio de excepción a cualquier pretensión de cumplimiento o resolución de un contrato nulo de la contraparte, siempre que el contrato no hubiera comenzado a desplegar sus efectos, pues si así fuera la excepción de nulidad también prescribiría en el mismo plazo de cinco años (arts. 1.178 III, 1.180 y 2.224 del Code Civil).
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En España, la doctrina científica más acreditada matiza desde hace tiempo que " (...) el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (...)" (cfr. DÍEZ- PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, "Introducción. Teoría del Contrato", 6ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007, págs. 578-579; también, en la misma línea, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús y PARRA LUCÁN, Mª Ángeles, Las nulidades de los contratos, Madrid, Dykinson, 2005, págs. 65-66 y 95).
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Esta escisión entre acción de nulidad y acción de restitución en contratos con obligaciones cumplidas total o parcialmente,...
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