AAP Valencia 126/2021, 13 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 126/2021 |
ROLLO NÚM. 001256/2021
AUTO Nº.: 126/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON DON RAFAEL J. JUAN SANJOSE
En Valencia a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 001256/2021, dimanante de los autos de Medidas cautelar coetanea [MCC] - 000081/2021, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a LA BOTIGA DE CRIS SL y Celestina
, representado por el Procurador de los Tribunales don MARIA JOSE BALSERA ROMERO, y asistido del Letrado don, y de otra, como apelados a Valeriano y L' ALCUDIA ALIMENTACION S.L, representado por el Procurador de los Tribunales don DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES, y asistido del Letrado don
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, en fecha 23 de abril de 2021, contiene la siguiente Parte dispositiva: " DISPONGO : Desestimar la solicitud de adopción de medidas cautelares que ha venido deducida por el Procurador Sra. Balsera Romero en la representación que ostenta de sus mandantes Dña. Celestina y LA BORIGA DE CRIS S.L., declarando no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LA BOTIGA DE CRIS SL y Celestina, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación de Dª Celestina y La Botiga de Cris, S.L. se alza contra el auto de 23 de abril de 2021 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia desestimatorio de las medidas cautelares solicitadas de forma coetánea en la demanda de juicio ordinario de " nulidad de creación de participaciones sociales y responsabilidad de administradores de hecho ", al amparo de los arts. 59 y 236 LSC, interpuesto por la recurrente contra LAlcudía Alimentación, S.L.
En dicha demanda se solicita, como acciones principales, que " se declare que LAlcudía ha ejercido como administrador de hecho desde la constitución de La Botiga de Cris, S.L. (1 de febrero de 2018) " así como " la nulidad de la creación de las participaciones sociales adjudicadas a LAlcudía (36.093) y se reduzcan sus participaciones sociales proporcionalmente por falta de aportación al capital social a 0 euros por falta de acreditación ".
El auto de 23 de abril de 2021, dictado en la pieza de medidas cautelares 81/2021 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia, desestima la petición de medida cautelar formulada mediante Otrosí de la demanda consistente en " dejar sin efecto hasta la finalización del procedimiento cualquier decisión de la junta ordinaria o extraordinaria de socios relativa al cese de la Sra. Celestina como administradora única de La Botiga de Cris, S.L. ".
La petición alegaba que dicha medida era necesaria para proteger el cargo de Dª Celestina hasta sentencia, porque si fuera cesada ya no tendría legitimación en este procedimiento, perdería su trabajo y no podría ejercitar acciones en el futuro.
El auto recurrido explica que no concurren los requisitos de apariencia de buen derecho ni mora procesal porque sólo se pretende el mantenimiento de la situación dada mientras se tramita el procedimiento y la medida se adopta para el buen fin de la ejecutoria y no en garantía de la sentencia.
Respecto la apariencia de buen derecho, declara que no lo aprecia porque que trata de privar de eficacia a acuerdos sociales adoptados por la mayoría del otro bloque social hasta que recaiga sentencia y sea ejecutiva pero en este procedimiento no se ha pedida la nulidad de acuerdos sociales contrarios al interés social ( art. 204 LSC) sino de acuerdos que se puedan adoptar (aún no adoptados) en una junta que se pudiera celebrar (aún no celebrada) sobre la remoción de la administradora única en ejercicio de la acción social de responsabilidad ex art. 283 LSC y que ello podría hacerse sin que constara en el orden del día de la convocatoria.
Con relación al requisito de mora procesal, es que la remoción inmediata del administrador contra el que se apruebe la presentación de acción de responsabilidad social es ex lege y no se puede pedir la suspensión de dicho efecto forzando permanecer en el cargo hasta sentencia e incluso pretender dicha tutela antes de la eventual adopción de tal acuerdo.
No se puede suspender o eliminar la capacidad soberana del órgano asambleario de la sociedad para la adopción de acuerdos. En su caso, si se adoptan y son contrarios a derecho, se podrían impugnar de acuerdo con el art. 204 LSC.
Por todo ello desestima la medida cautelar sin condena en costas.
El recurso de apelación impugna los fundamentos jurídicos de la sentencia. Considera que concurre apariencia de buen derecho porque no adoptar la medida supone permitir a LAlcudía actuar como socio cuando no lo es y podría cesar a la administradora como han pretendido en una junta que ha sido convocada; porque la condición de socio en el porcentaje que alega no es real; y porque perdería legitimación en este procedimiento, no podría ejercitar nuevas acciones en el futuro y causaría perjuicio en los derechos del socio minoritario.
En este escrito encaja la petición en el art. 727.7º y 11º LEC porque se trataría del cese o abstención de una conducta, cual sería la no intervención del socio mayoritario en los acuerdos de las juntas generales, abandonando las sesiones y absteniéndose de emitir voto sobre el cese de la administradora.
Insiste en que no se ha valorado la prueba aportada por la parte. Y en segunda instancia aporta documentación de una nueva convocatoria de junta general extraordinaria a celebrar el 8 de junio de 2021 donde se propone su cese como administradora única.
La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación de forma detallada, expresando los argumentos por los que considera que no concurren los presupuestos procesales.
Requisitos para la estimación de las medidas cautelares
El art. 728 LEC se rubrica " Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución " y dispone:
" 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita...
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