SAP Cádiz 295/2021, 20 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 295/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTA
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
LUIS DE DIEGO ALEGRE
APELACIÓN ROLLO Nº 114/2021
Origen: Procedimiento Abreviado Nº 364/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ )
D. Previas nº 338/2012 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda).
S E N T E N C I A Nº 295/2021
En la ciudad de Cádiz a 20 de diciembre de 2021
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por la representación de COOPERATIVA
A. VIRGEN DE PALOMARES S.C.A., representada por la Procuradora señora Ana María Rodríguez Núñez y asistida por el letrado señor José Antonio Ruffo Tejeiro y por el Ministerio Fiscal, adherido a la apelación y siendo parte recurrida Jaime, representado por el procurador señor Luis López Ibáñez y asistido por el letrado señor Constantino C. Pérez del Prado .
El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 25 de mayo de 2021 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:
Que debo absolver y absuelvo a Jaime del delito de apropiación indebida por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación Particular al haber prescrito los hechos, declarando de oficio las costas causadas.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de COOPERATIVA A. VIRGEN DE PALOMARES S.C.A. y, admitido y conferidos los preceptivos traslados, con la adhesión del ministerio Fiscal y la impugnación del recurso por la representación procesal de Jaime, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad
de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y que rezan así:
De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que el 23 de enero de 2009 el acusado, Jaime cobró de la entidad Banesto mandamiento de pago por importe de 26.65606 euros en la condición de representante de la Cooperativa Virgen de Palomares correspondiendo dicha cantidad al pago de unas costas procesales del Procedimiento Ordinario 1751/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jerez de la Frontera en el que la citada Cooperativa fue parte. La Cooperativa Virgen de Palomares S.C.A. interpuso denuncia ante los Juzgados de Sanlúcar de Barrameda en fecha 20 de diciembre de 2011 en la que solicitaba que por el Juzgado Instructor, que resultó ser el núm. 2 de esa localidad, se practicasen determinadas diligencias a fin de poder determinar si practicadas aquellas pudiera llamarse al procedimiento como imputado al acusado. Por auto de 15 de marzo de 2012 se incoó las correspondientes diligencias previas acordándose en el auto que se librase oficio a la entidad Banesto a fin de que identificase a la persona y DNI de quien cobró el mandamiento de pago controvertido. Recibida respuesta de la entidad financiera, por el Juzgado Instructor se dicta auto de fecha 14 de mayo de 2012 por el que se decretaba el archivo de las actuaciones. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. El recurso de reforma fue desestimado por auto de 15 de abril de 2013 siendo estimado el recurso de apelación por auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de fecha 27 de junio de 2013. Por auto de fecha 29 de agosto de 2013 del Juzgado Instructor se decreta por primera vez llamar al acusado, Jaime, a fin de que se le tome declaración en calidad de imputado.
Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la Cooperativa A. Virgen de Palomares S.C.A. así como por el ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en primera instancia, sentencia de 25 de mayo de 2021, en la cual el juez a quo absuelve al único acusado de un delito de apropiación indebida por entender que los hechos estaban prescritos.
La interposición de los recursos de apelación obliga a esta Sala a pronunciarse sobre diferentes cuestiones relacionadas con dicho instituto.
Estas cuestiones son las relativas al plazo de prescripción, el dies a quo a partir del cual se inicia el cómputo del plazo de prescripción y la interrupción de la prescripción.
La primera cuestión a analizar, por razones de pura lógica, es la relativa a la determinación del dies a quo de la prescripción pues de ello dependerá la determinación del plazo de prescripción y el régimen aplicable a la interrupción de la prescripción
En el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera su propietario ( SSTS. 97/2006 de 8.2 ), esto es cuando se exterioriza la voluntad de no devolución del bien indebidamente retenido, y a partir de ese momento comienza a computar el plazo de prescripción ( SSTS. 1125/1999 del 9 julio, 71/2004 de 2 febrero ), siendo signos externos de esa apropiación ilícita, lo que denota que el poseedor ya se ha adueñado de ella incorporándola a su patrimonio ( SSTS. 1065/2007 de 12 de diciembre, 374/2008 del 24 junio ). Así lo expresa la STS 105/2017 de 21 Feb.
La STS Nº 316/2020 de 15 Jun. ha sintetizado la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la prescripción en los delitos de apropiación indebida fijando el momento del inicio del cómputo de la prescripción, el dies a quo, en el denominado punto sin retorno. Indica " La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio .
Desde esta perspectiva, es llano afirmar la correcta argumentación del tribunal de instancia en la determinación del momento a partir del que ha de situarse el dies a quo para el inicio del término de prescripción. La sentencia declara que la apropiación indebida se produce cuando se supera el llamado "punto sin retorno", y, en este caso, esa situación se produjo con el burofax remitido por la acusada el 3 de abril de 2008 manifestando...
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