STSJ País Vasco 1868/2021, 23 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1868/2021 |
| Fecha | 23 Noviembre 2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2040/2021
NIG PV 48.04.4-21/004747
NIG CGPJ 48020.44.4-2021/0004747
SENTENCIA N.º: 1868/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de noviembre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y
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JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 9 de junio de 2021, dictada en proceso sobre CIC, autos 468/21, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a IGURCO CENTROS GERONTOLOGICOS SL -RESIDENCIA JOSE MARIA AZKUNA, ESK y UNION GENERAL DE TRABAJADORES .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" Primero : En la empresa IGURCO CENTROS GERONTOLOGICOS SL, centro nominado como José Mª Azkuna, prestan sus servicios 80 personas. ELA ostenta 3 representantes de los 5 que componen el Comité de empresa (CdE).
A excepción de dos personas, el completo presta servicios en jornada continua, comiendo en el centro. Las dos personas que restan abandonan el centro para comer.
La empresa descarta la aplicación de las medidas comprendidas en el art. 7.2 del RD 664/1997 al entender que la actividad que se desarrolla "...no implica una intención deliberada de utilizar o de manipular agentes biológicos. Los agentes biológicos no forman parte del proceso productivo, pero pueden llegar a
asociarse al mismo debido a la naturaleza de la actividad. Se considera que la exposición a agentes biológicos no existe como condición de partida, y en caso de llegar a concretarse, esta es incidental al propósito principal del trabajo."
Dentro de las medidas de higiene se establece que "El aseo personal necesario, específico y obligatorio es el lavado higiénico de manos, ya que es el único de manifiesta eficacia en la actividad del centro José Mª Azkuna" .
La demandada ha establecido una serie de protocolos para la contención de enfermedades de transmisión aérea o por contacto (gripe A), destacando como estrategia en lavarse las manos tras el contacto con la persona usuaria o muestras contaminadas, y, entre procedimientos en el mismo usuario, utilizando guantes o no.
Particularmente, la empresa mantiene un protocolo específico para la higiene de manos elaborado en marzo de 2018. Este protocolo se da por reproducido el presente ordinal. En el mismo se establece en cinco momentos para la higiene de manos, cuales serían:
- - Antes del contacto con el paciente.
- -Antes de realizar una tarea aséptica.
- -Después del riesgo de exposición a líquidos corporales.
- -Después del contacto con el paciente.
- -Después del contacto con el entorno del paciente.
La irrupción de la pandemia habría motivado el establecimiento de protocolos específicos, así como la distribución de preparados alcohólicos a lo largo de todo el centro. Se habría adoptado un protocolo con instrucciones para desinfección de manos que aquí se da por reproducido.
Los uniformes de personal se lavan por una empresa subcontratada por la empleadora.
Se intentó el acuerdo ante el PRECO el 14-4-2021."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, desestimando la demanda interpuesta por ELA frente a IGURCO CENTROS GERONTOLOGICOS SL, centro nominado como José Mª Azkuna, Autos 468/2021 en los que fue parte ESK, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por IGURCO CENTROS GERONTOLOGICOS SL.
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión que en materia propia de conflicto colectivo deduce la Sindical demandante (ELA), frente a la empresarial IGURCO CENTROS GERONTOLOGICOS
S.L, consistente en que se declare el derecho del personal perteneciente a distintas categorías (HP 1º) a disponer dentro de la jornada laboral de 10 minutos para el aseo personal, antes de la comida, y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, en atención al art. 7.2 del RD 664/97, en relación a la exposición a agentes biológicos, debido a la naturaleza de su prestación de servicios, tal cual se recoge en la valoración de riesgos y los protocolos empresariales. El juzgador de instancia considera carente de sentido tal pretensión por cuanto dice aplicar la más reciente resolución de 23/03/2021 R-247/21 que reproduce parcialmente, entendiendo que hay un nuevo criterio y directrices que conlleva la innecesariedad y obviedad de la protección efectiva para la salud laboral en el cumplimiento, máxime lo que ya se encuentra estipulado por la empresarial.
Disconforme con tal resolución de instancia, la Sindical ELA plantea recurso de suplicación, articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo párrafo b) art. 193 de la LRJS al que se suman un último motivo jurídico siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la empresarial demandada.
Salir al paso en este ámbito introductorio que existen pronunciamientos judiciales a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia, sin perjuicio de la excepción que conforma la proposición expuesta por el juzgador de instancia (véanse entre otros los R-761/17, 1622/18, 2139/18, 1257/19, 1394/21, ......)
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo
puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Sindical recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica para la eliminación del hecho probado segundo párrafo segundo, en el que el juzgador de instancia en una especie de valoración conclusiva dice que dentro de las medidas de higiene se establece el aseo personal necesario, específico, y obligatorio, que es el lavado higiénico de manos, ya que es el único de manifiesta eficacia en la actividad del centro Jose María Azkuna, a criterio de la Sala deviene efectivamente plausible, por cuanto no se trata de una previsión fáctica sino de una valoración conclusiva que refleja el juzgador de instancia en la proposición del relato, donde entiende eficaz y suficiente la prevención ya estipulada por la empresarial.
En ese sentido, y a la vista de la evaluación de riesgos y de las recomendaciones para con la exposición a los agentes biológicos, que vienen específicamente detallados, el aspecto de exposición directa a determinados agentes biológicos es una conformación fáctica y jurídica que este TSJPV ha venido a reconocer en varias de las resoluciones judiciales en las que se atiende a una empresarial cuyo objeto social residencial concuerda con el presente.
Sin embargo debemos denegar las dos posteriores revisiones fácticas que conforman la exigencia de unos nuevos hechos declarados probados séptimo y octavo, que pretenden, única y exclusivamente por la vía testifical, hacer advertencia de un abandono de los puestos de trabajo finalizada la jornada realizando el aseo fuera de la misma; o finalmente una conformación de falta de disposición de lugar específico para realizar el descanso diario. Por tratarse de matizaciones, ambas, que se pretenden incluir de manera...
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