SAP Burgos 319/2021, 18 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 319/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
- PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09018 41 2 2019 0001416
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000108 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000293 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Fermín
Procurador/a: D/Dª MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado/a: D/Dª DULCE NOMBRE DE MARIA ACERO BARRADO
Recurrido:
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NÚM. 00319/2021
En Burgos, a dieciocho de octubre del año dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ESTAFA, contra Fermín cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por la Letrada Dª Dulce Nombre de María Acero Barrado, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo; figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 130/21 de fecha 28 de abril de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
" ÚNICO.- El día 28 de junio de 2019, y mediante la utilización no autorizada de datos de la tarjeta del Banco Santander NUM000, de titularidad de Diana, el acusado Fermín efectuó mediante el uso de la aplicación TWYP diferentes cargos en la tarjeta antedicha, tres de ellos por importe cada uno de 999,99 euros, otro cargo por valor de 1 euro y un último cargo por importe de 0,02 euros, causando a Diana un perjuicio económico del que ha sido indemnizada por la entidad Banco Santander.
Los hechos anteriores fueron cometidos por Fermín con el ánimo ilícito de obtener un beneficio económico actuando sin el consentimiento de Diana en cuanto a la realización de las operaciones antedichas".
El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 28 de abril de 2.021 dice literalmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fermín como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2.c) del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En materia de costas procesales, Fermín habrá de hacer frente al abono de las costas de la causa".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Fermín, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado de este a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.
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HECHOS PROBADOS.
ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Fermín con referencia, entre sus alegaciones:
.- Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto se considera que no ha quedado acreditado que el recurrente fuera el autor de la estafa por el que ha sido condenado. Basándose la sentencia de instancia en la prueba indiciaria, mientras que, sin embargo, se sostiene: por un lado, que la sentencia recurrida obvia y no aclara como el mismo consigue los datos de la tarjeta de crédito de la víctima; toda vez que, ésta reside en Burgos y el recurrente en Madrid, sin que en ningún momento del procedimiento se puede vincular al acusado en Burgos ni a la víctima en Madrid.
Por otro lado, como en la instrucción y en el oficio aparece una IP con la cual se realizaron las transacciones a través de la aplicación TWIP, si bien, en el momento del juicio se le preguntó a la agente de policía que llevó la instrucción si había investigado sobre de quien era esa IP y responde que no, (la policía no investigó de quien era la IP, con lo cual tampoco pudo probar, ni se prueba que el recurrente realizó las transacciones).
A lo que se añade, por la parte recurrente que en el escrito de defensa se aporta un pantallazo de la pagina www.arin.net que es un buscador de IPS en la cual, se pone un número de IP y aparece de donde procede esa IP y a qué compañía pertenece. Dicha prueba se aceptó como prueba y en ningún momento se ha impugnado, sino que ha sido en el momento de la sentencia donde alegan que no vale porque no está traducida, (con lo que se discrepa por las razones expuestas en el escrito de recurso, que aquí se dan por reproducidas).
Así como, se alega que se presentó todos los movimientos de la cuenta del recurrente que tenía en el Banco ING, afirmándose que en dichos movimientos se ve claramente que no hay ninguno realizado con la aplicación TWYP, lo que acredita más la versión de que el Sr. Fermín no fue el autor de los hechos.
.- Error en la valoración de la prueba, formulado como subsidiario del anterior, afirmándose que la prueba que desvincula al recurrente de los hechos es la procedencia de la IP, la cual la parte recurrente argumenta que actuó desde Venezuela y no desde España.
.- Infracción de precepto legal de los artículos 248.2 del Código Penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal, por cuanto se indica que se considera a Fermín autor de un delito de estafa, pero sin existir prueba para concluir la autoría de los hechos, tal y como ya se ha expuesto en las dos primeras alegaciones.
.- En cuanto a la condena en costas, también se muestra la oposición a las mismas, ya que el Sr. Fermín no es el autor de los hechos.
Solicitándose, por todo ello, que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.
De modo, que del conjunto de todas estas alegaciones se desprende que no se pone en duda que día 28 de junio de 2.019, mediante la utilización no autorizada de datos de la tarjeta del Banco Santander NUM000, de titularidad de Diana, se efectuaron mediante el uso de la aplicación TWYP una serie de cargos en esta tarjeta, tres de ellos por importe cada uno de 999,99 euros, otro cargo por valor de 1 euro y un último cargo por importe de 0,02 euros, causando a Diana un perjuicio económico del que ha sido indemnizada por la entidad Banco Santander.
Sino que la discrepancia por parte del recurrente se centra en cuanto a la autoría de tales hechos enjuiciados, considerando que con respecto al mismo la prueba de cargo practicada no permite dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Tratándose de un derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002, sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la...
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