AAP Valencia 100/2021, 6 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Julio 2021 |
| Número de resolución | 100/2021 |
ROLLO NÚM. 000933/2021
M
AUTO Nº.: 100/2021
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DON RAFAEL J. JUAN SANJOSÉ
En Valencia a seis de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE, el presente rollo de apelación número 000933/2021, dimanante de los autos de Medidas cautelar coetanea [MCC] - 003515/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Felisa, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a BANKIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Felisa .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
25 BIS DE VALENCIA, en fecha 11 de febrero de 2021, contiene la siguiente Parte dispositiva:"1.- SE DENIEGA la medida cautelar de suspensión de procedimiento de ejecución hipotecaria, así como la petición de anotación preventiva de demanda solicitada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VICO SANZ, en nombre y representación de D. ª Felisa frente a BANKIA, S.A
-
- Se imponen las costas procesales a la actora."
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Felisa, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
Son antecedentes necesarios para la resolución de la presente alzada los siguientes:
- La representación procesal de la Sra. Felisa presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, SA, ejercitando acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y accesoriamente acción de reclamación de cantidad, en relación al préstamo hipotecario de fecha 22 de junio de 2000 y sus posteriores ampliaciones y modificaciones, solicitando que:
" 1.- Se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula IRPH CAJAS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria aportado suscrito por la parte actora con la entidad demandada, suprimiendo el índice del tipo de referencia predispuesto indicado, quedando el interés fijado en el diferencial establecido en el contrato.
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- Se condene a la entidad demandada a restituir a mi mandante las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con el incremento del interés legal del dinero desde la fecha de cada abono y, judicial conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .
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- Subsidiariamente, se acuerde su reemplazo por el índice sustitutivo legal del EURIBOR a un año, procediendo igualmente a condenar a la entidad demandada a restituir a mi mandante las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, cantidad que se calcula por las diferencias resultantes entre las sumas pagadas conforme al IRPH y el diferencial pactado en la escritura y las que hubieran resultado de haberse aplicado el tipo de interés de referencia EURIBOR más el diferencial pactado en la escritura, con el incremento del interés legal del dinero desde la fecha de cada abono y, judicial conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .
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- Se declare la nulidad de la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés aplicable.
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- Se condene a la entidad demandada a restituir a mi mandante las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de dicho redondeo, con el incremento del interés legal del dinero desde la fecha de cada abono y, judicial conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .
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-Se declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y/o modificación de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria.
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- Accesoriamente a la acción de nulidad, se condene a la entidad demandada a devolver a mi mandante las cantidades que se hayan satisfecho en virtud de la cláusula de comisión de apertura y/o modificación, más el interés legal desde la fecha del abono y judicial, conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC . En aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, procede reintegrar a mi mandante la cantidad que han abonado en virtud de tales cláusulas que asciende a 3.620,91€.
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- Se declare la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras, establecidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecarias y, sus 70 posteriores novaciones.
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- Se declare la nulidad de la cláusula de cesión del crédito insertada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y, sus posteriores novaciones.
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- Se declare la nulidad de la cláusula que fija el precio de tasación para la subasta del préstamo con garantía hipotecaria y, sus posteriores novaciones.
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-Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento ."
- Por otrosí primero solicitó la parte actora la adopción de medida cautelar de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria (autos nº 1021/2018) seguido en el juzgado de primera instancia número 3 de Moncada a instancia de Bankia, SA.
- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia, previos los trámites propios del procedimiento de medidas cautelares, el día 11 de febrero de 2021, se dictó Auto, que deniega la medida cautelar solicitada con imposición de costas a la parte actora.
- Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la Sra. Felisa, que tras relatar los antecedentes que considera necesario, denuncia un error en la valoración de la prueba por parte de la resolvente de primer grado, lo que ha producido indefensión en la recurrente y quiebra de la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 CE en relación a la vivienda y a la salud.
Argumenta su denuncia el apelante en que nos encontramos en un supuesto claro de que pueda existir una sentencia estimatoria declarando nulas algunas de las cláusulas reclamadas, como la de subasta, apertura, cesión,... que haría que fuese, de facto, imposible de cumplir sin que el actor dispusiera ya de su vivienda, aún más cuando los procedimientos de IRPH están suspendidos y que el cálculo de la gravedad del procedimiento de ejecución de Moncada se ha realizado, no en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado (que es nula), sino en virtud de la gravedad de los incumplimientos, en relación con el artículo 24 LCCI, siendo que si se estimara la demanda principal no existiría tal gravedad, al minorarse las cantidades económicas a
abonar por el prestatario y la subasta se habría realizado ya perdiendo la actora la oportunidad de conservar su vivienda.
A ello añade respecto a la cláusula de subasta, cuya nulidad insta en el proceso principal y que es base de la ejecución hipotecaria, que en el supuesto de que se eliminara, impediría proseguir la propia ejecución por ser uno de los requisitos para su trámite; por lo que de ser estimada la demanda del pleito principal podrían darse resoluciones contradictorias o incluso la nulidad de actuaciones del proceso de ejecución.
Asimismo asevera el apelante que la entidad bancaria no ha ofrecido el código de buenas prácticas a los prestatarios ni se ha molestado en oponerse a la demanda principal, tal y como se puede ver en la Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2021 que la da por rebelde, lo que denota su falta de interés.
Por último el recurrente analiza los requisitos fácticos de las medidas cautelares y afirma que respecto al peligro por la mora procesal queda acreditado por el documento número dos referido al estado del procedimiento de ejecución, en relación con el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la demanda principal y la resolución judicial definitiva del asunto, lo que puede producir que convierta en...
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