SAP Málaga 861/2021, 30 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 861/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 514/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 270/2021
SENTENCIA Nº 861/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de junio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 514/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Yolanda, representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Rey Val y defendida por el Letrado Don Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri frente a Don Cristobal, representado en el recurso por el Procurador Don Félix García Agüera y defendido por el Letrado Don José Luis Sariego Morillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2020, en el juicio de modificación de medidas definitivas número 514/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
SE DESESTIMAN LAS DEMANDAS DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PRESENTADAS POR LAS REPRESENTACIONES PROCESALES DE Dª Yolanda y D. Cristobal manteniendo en vigor las medidas acordadas en Sentencia de fecha 12 de enero de 2009 dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 149/2008 seguido ante el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de DIRECCION000 que aprueba el convenio regulador de fecha 6 de noviembre de 2008, y, medidas establecidas en Auto num. 108/19 de fecha 13 de mayo de dos mil diecinueve dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta .>>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Don Cristobal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada
de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la desestimación de la pretensión extintiva de la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad dada su voluntad expresada de forma libre y espontánea en la vista de no querer ver a su padre solicitando, asimismo, se establezca un régimen normalizado de vistas respecto a los dos hijos menores de edad. Así, aprecia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba de los testigos (hijos mayores) y de las pruebas que se admitieron en autos. Así quedó patente en el acto de la vista que tanto Fulgencio como Brigida, hijos mayores, hacía años que no querían tener relación con su padre y mucho menos en el futuro, acreditándose ello con la prueba documental y pericial forense obrante en los autos tales como el informe forense del IML de Málaga y los dos informes forenses firmados por el psicólogo forense don Heraclio . Igualmente se ha acreditado que el padre tuvo que acudir a la Audiencia Provincial de Málaga para intentar lograr ver a sus cuatro hijos aunque sea a través de un Punto de Encuentro. Respecto a la petición de solicitar un régimen de visitas normalizado por los dos hijos menores de edad aun cuando ya está establecido por el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga considera de rigor que el Juzgado de Familia, ante una modificación de medidas por cambio de circunstancias, establezca en nombre del interés superior de los menores que se normalicen las visitas en este caso. Así, afirma que lleva esperando más de un año a que el PEF establezca un horario, pero el impedimento de contacto entre el padre y las hermanas pequeñas va contra los derechos de los menores involucrados siendo que el hecho de que los dos hijos menores no quieran ver al padre no puede ser motivo para no trasladarles el mensaje de que los menores tienen sus obligaciones y responsabilidades, entre las cuales está el respetar las decisiones judiciales. Señala, invocando el art. 155.1 CC, que la madre está inculcando a los hijos que no hay que obedecer y respetar a su padre, considerando aplicable al caso, en cuanto al régimen de visitas de los menores, las consideraciones expresadas en la STS 3327/2017 de 22 de septiembre de 2017, razones por las que suplica se dicte una nueva Sentencia por la que revocando parcialmente la dictada en la instancia se acuerde resolver: - extinguir la pensión delos dos hijos mayores de edad debido a su voluntad expresada de forma libre y espontánea en la vista de no querer ver a su padre nunca más todo ello conforme al criterio de la STS 104/2019 de 19 de febrero y - se establezca un régimen normalizado de custodia de los dos hijos menores de edad con los apercibimientos legales oportunos en caso de reiterado incumplimiento ( como en los últimos cinco años) conforme al criterio de la STS 3327/2017.
La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que el apelante cambia su suplico respecto de lo solicitado en primera instancia y pide que se establezca un régimen de custodia normalizado, sin concretar en qué consiste para la parte apelante este régimen, y añade la petición de que se cambie el régimen de custodia sin aclarar en qué términos y además que se haga con apercibimientos legales, cambio en el suplico infringe el principio de que pendente apelatione nihil innivetur, pretendiendo el apelante cambiar su petición inicial. Respecto al régimen de visitas que solicita para sus hijos Justino y Laureano, refiere que actualmente son mayores de 16 años y que en el juicio estaban próximos a cumplir dicha por lo que habrá que tener en cuenta su voluntad para fijar un régimen de visitas y ésta ya ha sido manifestada con claridad ante la Juez de instancia, manifestando su negativa a desear un régimen de visitas con el padre. Lo que se pretende por el padre es una modificación de medidas adoptadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de mayo de 2019 en la que se fijaba un régimen restrictivo, bajo estricto control de los profesionales del PEF al objeto de que pudieran elaborar informes sobre la relación del señor Cristobal con sus hijos sin que se haya ejecutado aún este régimen, entre otros motivos, porque el apelante no quiere la supervisión del PEF y prefiere un privado que pague él, por lo que pretende convertir de un modo fraudulento esta modificación de medidas realmente en una tercera instancia, extrayendo, además, de esos informes unas conclusiones distintas de las que los mismos exponen, siendo efectuados exclusivamente para un procedimiento penal, en el que impera el principio in dubio pro reo, frente a un procedimiento civil de familia en el que debe imperar el principio del favor filii. Respecto a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad indica que para que pueda acordarse según la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la parte contraria se tiene que probar, sin género de dudas, que la falta de relación de los hijos con el padre se debe exclusivamente a la voluntad de estos hijos correspondiendo la carga de la prueba a quien invoca la excepción. Refiere que la parte contraria alega maltrato psicológico del padre y para probarlo aporta informe psicológico de parte, impugnado y no ratificado en juicio elaborado por el señor Heraclio quien califica al apelante como víctima de maltrato
psicológico, sindola contradicción evidente, a su parecer, pues que no puede calificar la actuación de los hijos mayores, de maltratadores siendo evidente que si no existe maltratadores, no hay maltrato sino que además el informe señala que no se perciben secuelas en el señor Cristobal pese a que mantiene que es víctima de maltrato. Por el contrario, se afirma que lo que existen son indicadores que hacen presumir la veracidad de las afirmaciones de los hijos sobre la falta de habilidades del padre para ejercer la custodia y si bien la parte alega la existencia de un SAP, no existe un solo informe que corrobore tal afirmación, admitiendo el sr. Cristobal errores en la corrección de sus hijos y el Sr. Rodolfo que existen hechos que se han maximizado en la mente de los hijos, y si bien no son constitutivos de delito, sí se han producido, debiendo primar en ese sede el favor filii que consagra la Ley 15/1996, estando ante unos buenos hijos estudiosos que no quieren por ahora mantener contacto con su padre por las razones que se han expuesto, siendo que la extinción de la pensión alimenticia tiene carácter restrictivo, debiendo ser el padre quien recupere el cariño de los hijos enmendando los errores que el mismo reconoce ha cometido y no bajo el ámbito de las causas de desheredación o extinción de la pensión alimenticia. Niega que los hijos mientan manteniendo que los relatos escuchados de los hijos son una claridad, coherencia y contundencia que justifican su credibilidad todo ello frente a las falsedades vertidas por el padre, respecto de las que nunca aporta una sola prueba lo que resta credibilidad a su relato, analizando la parte apelada la STS 104/2019, cuya aplicación invoca la parte recurrente resaltando que para que opere la extinción de la pensión alimenticia es necesario que se haya acreditado, sin ningún género de...
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