SAP Huelva 479/2021, 30 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
| Número de resolución | 479/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 312/2021
Proc. Origen: Guarda y Custodia y alimento menor nº. 208/2019
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de DIRECCION000
Apelante: D. Gabriel
Apelado: Dª. Belen y MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM.479
Iltmos Sres.:
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FRANCISCO BERJANO ARENADO (Ponente)
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ENRIQUE-ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
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ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a 30 de junio de 2021.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Berjano Arenado, ha visto en grado de apelación el juicio sobre Guarda y Custodia de menores núm. 208/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por el demandante DON Gabriel, siendo parte apelada DOÑA Belen ; con intervención del Ministerio Fiscal.
Se aceptan los de la resolución apelada.
El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de noviembre de 2019 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda en solicitud de adopción de medidas paterno filiales promovida por DON Gabriel frente a DOÑA Belen ; acordando las siguientes medidas:
Se atribuye a Dª. Belen la guarda y custodia de los hijos comunes.
Se establece a favor de D. Gabriel el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo el periodo la madre los años pares y el padre los años impares. Igualmente se establece una visita inter semanal los miércoles de 16:00 a 20:00 horas.
Se atribuye a Dª. Belen y a los hijos que quedan en su compañía el uso y disfrute de la vivienda familiar.
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Gabriel abonará a Dª. Belen dentro de los cinco primeros días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria que aquella designe, la cantidad de 120 euros en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos menores. Esta cantidad será actualizable anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.".
Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
De los pronunciamientos objeto del fallo se recurre por la parte demandante el que atribuye a la madre de los dos hijos menores comunes de los litigantes la guarda y custodia de aquéllos, ya que entiende que el régimen aplicable es el de la custodia compartida.
La apelada se opone a tal pretensión.
La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 )".
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de los padres y garantizar al tiempo a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).
A este respecto la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirmó lo siguiente: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo, referidas por el auto TS de 9 de diciembre de 2020).
A su vez, la STS de 29 de marzo de 2021 resume la doctrina del propio Tribunal comenzando por señalar que el mismo se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, habiendo establecido en ese sentido que:
sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.
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No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio
; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).
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Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).
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Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio...
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