STSJ País Vasco 268/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
| Número de resolución | 268/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1040/2019
SENTENCIA NÚMERO 268/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 166/2019, de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 64/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud, presentada el 14 de mayo de 2018, de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.
Son parte:
- Apelante : Demetrio, representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado
D. Bernardo Francisco Pérez Fernández.
- Apelada : Administración General del Estado [ - Subdelegación de Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Demetrio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso interpuesto en su día, se declare ser contraria a derecho la resolución impugnada, anulándola
y dejándola sin efecto, dictándose en su lugar otra por la que se admita el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con imposición de costas a la parte demandada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 24 de octubre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia impugnada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Demetrio, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 166/2019, de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 64/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud, presentada el 14 de mayo de 2018, de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por arraigo familiar, como progenitor de menor española, del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.
La resolución inicial de la Administración, en relación con el marco normativo aplicable, art. 31.3 y 5 de la Ley Orgánica de Extranjería y 124.3 de su Reglamento, dejó constancia, con remisión a la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes, que el interesado tenía 4 condenas penales firmes, (i) de 8 de junio de 2010, por delito de riña tumultuaria y delito de resistencia, desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada; (ii) de 7 de junio de 2010, por delito de robo con fuerza en las cosas y delito de atentado; (iii) de 16 de enero de 2013, por delito de robo con violencia e intimidación y (iv) de fecha 2 de junio de 2017, por delito de daños.
Tras ello, con remisión al art. 124.3 apartado a), concluyó, estando al expediente, a la documental aportada, que no quedaban acreditados de manera fehaciente los requisitos establecidos, que como progenitor el solicitante tuviera a cargo a la menor y conviviera con ella, o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales.
Ello se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de reposición, en concreto ratificó que no cumplía el requisito de carecer de antecedentes penales, y tampoco cumplía lo exigido, el art. 124.3 del Reglamento, respecto a la hija menor con la que no convivía, con remisión al convenio regular de 25 de mayo de 2015, aprobado por sentencia de divorció de 15 de diciembre de 2015, destacando que con la documentación aportada, solo se acreditaban 5 pagos mensuales en los 3 años que habían trascurrido desde la formalización del convenio regulador, del que nacía la obligación de abono de la pensión a la hija, que se realizaba entre enero y mayo de 2018, por ello inmediatamente anteriores a la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.
La sentencia apelada .
Tras identificar en el FJ 1º el planteamiento de demandante y de la Administración demandada, responde a las pretensiones del demandante, desestimándolas con lo que razonó en sus FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue:
ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?"
El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14, de 13 de septiembre de 2016. En ella se afirma lo siguiente:
"[...]
51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste
...
La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor:
"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea."
...
Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria..."
- A tenor del criterio...
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