SAP Vizcaya 1027/2021, 17 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 1027/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/022406
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0022406
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 411/2021 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zenbakiko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 1570/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Arsenio
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO CONDE REDONDO
Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Asunción
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
S E N T E N C I A N.º 1027/2021
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 1570/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia ) de Bilbao, a instancia de ª. Arsenio, parte apelante -demandante, representada por la procuradora D.ª ANA MARÍA CONDE REDONDO y defendida por el letrado
D. JUAN IGNACIO CONDE REDONDO, contra Dª Asunción, parte apelada - demandado, que se opone al recurso, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendida por la letrada D.ª ANA QUINTANA BURUSTETA. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que impugna la resolución; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5.11.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La sentencia de instancia de fecha 5 de noviembre de 2021 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:
Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Conde Redondo en nombre y representación de D. Arsenio frente a Dª Asunción, representada en estos autos por la procuradora Sra. Fernández de Gamboa Irarragorri, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su virtud no haber lugar a la modificación de medidas adoptadas por la sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en veintinueve de septiembre de 2017, que ratificaba en vía de apelación la dictada por este Juzgado en fecha diecisiete de octubre de 2016, y que a su vez desestimaba la pretensión de modificación de medidas interpuesta por el hoy demandante frente a la inicial sentencia de divorcio de diecinueve de abril de 2010.
Sin imposición de costas".
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 411/21 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 9 de junio de 2021, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Planteamiento:
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- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda promovida por D. Arsenio contra Dña. Asunción, de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 17 de octubre de 2016, (parcialmente revocada por la sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 29 de septiembre de 2017, que amplía el régimen de vivitas paterno filial estableciendo dos visitas inter semanales -martes y jueves- en las semanas que no corresponda al padre el fin de semana), que a su vez ratifica la guarda y custodia materna del menor Eulalio, nacido el NUM000 de 2006, próximo a cumplir 15 años, con los efectos inherentes a la misma, que se establecieron en la sentencia de divorcio de 10 de abril de 2010.
El Magistrada a quo constata que más que una verdadera variación de circunstancias que podría justificar una modificación de medidas, lo que existe es una disconformidad del Sr. Arsenio con las sucesivas sentencias que no le otorgan la custodia de su hijo, de forma exclusiva o compartida, lo que sin más conllevaría a la desestimación de la demanda.
Destaca que la opinión manifestada por el menor Eulalio, en la exploración judicial, no coindice con lo manifestado por la Psicóloga del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, quien considera que una custodia compartida en ningún caso es beneficiosa para Eulalio en ese momento en que parece haber alcanzado estabilidad, pese a la presión que constituye la continua disputa de sus progenitores, plasmada en diversos procedimientos tanto civiles como penales, y en la falta de comunicación entre ellos, sin que se aprecien motivos para introducir nuevamente cambios en su vida, con la entrada de una nueva etapa como su adolescencia.
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- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación D. Arsenio, interesando la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de que se acuerde la modificación de medidas solicitada, concretamente, la custodia compartida del menor Eulalio, así como la medida de aportación mensual solicitada en la demanda, de 150 euros mensuales por cada progenitor.
Denuncia infracción de normas sustantivas contenidas en el art. 775 de la LEC, art. 90 del Código Civil y el art. 9.3 de la LRFPV, toda vez que la presente demanda se interpone a solicitud del hijo Eulalio, el cual insta se adopte una custodia compartida, por el propio interés y voluntad expresa de Eulalio . Expone que, dada la preeminencia del interés superior del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, se considera que las nuevas necesidades de los hijos no tengan que sustentar en un cambio sustancial.
Alega error en la valoración de la prueba practicada, tanto en la exploración del menor como en la prueba pericial del Equipo Psicosocial, de las que resulta que no hay causa legal alguna que lleve al Magistrado de familia a desestimar la demanda planteada, por lo que la sentencia dictada no se ajusta a derecho, al no haberse valorado correctamente las necesidades del menor, ni la opinión y el deseo indubitado de éste.
A continuación pasa a relatar su historial familiar a raíz del divorcio de 2010, alegando que surge la conflictividad de los litigantes desde 2013, con motivo de un episodio violento que derivó en la condena de la Sra. Asunción por agredir al Sr. Arsenio, y la posterior intervención, a instancias de la Sra. Asunción, de DIRECCION000, DIRECCION001 y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Bilbao. Desde el año 2017 la relación entre partes dice que ha sido normal, sin existir conflicto alguno, incluso dejando cierta libertad a Eulalio para adaptar los tiempos de estancias con sus progenitores, lo que se ha visto interrumpido por la Sra. Asunción al aplicar estrictamente la sentencia de modificación de medidas al presentar la presente demanda. Existe comunicación entre los litigantes en relación a las cuestiones de Eulalio . Niega la existencia de presión paterna como se desprende el reconocimiento del reconocimiento de la madre en sede judicial que el menor le pidió la custodia compartida, en su lugar de residencia y estando a solas. No existe perjuicio o daño al menor por la atribución de la custodia compartida, dado que con un conflicto ya superado y una relación normalizada, la evolución del hijo común ha sido positiva, en la que mantiene una buena relación con ambos progenitores. Termina cuestionando el informe psicológico, sin que aparezca reflejado el deseo del menor.
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- La apelada Dña. Asunción se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.
Alega que no concurre modificación de ningún tipo que justifique la modificación que se pretende, de instaurar un régimen de guarda y custodia compartida. El Sr. Arsenio promovió un anterior procedimiento de modificación de medidas interesando una custodia monoparental a su favor, al entender que no era oportuno para el hijo una implantación de un sistema de custodia compartida, debiéndose aplicar con rigor procesal los arts. 775 y 776 de la LEC así como los arts. 90 y 91 del Código Civil.
La resolución dictada en la instancia analiza y explica detalladamente las causas y motivos que conducen a entender que el favor filii pasa por mantener el sistema de custodia monoparental materna, sin que se haya incurrido en error alguno, por cuanto que lo resulto en la sentencia no es irracional, ni arbitrio ni va en contra de la prueba practicada, ya que la custodia materna es lo más beneficioso para Eulalio . Insiste en que no exista plan de parentalidad alguno por parte del apelante, ni tampoco concurre la continuidad del padre en el ejercicio de atención al hijo, siendo que la figura materna...
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