STSJ Andalucía , 13 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
D. ÁNGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
Sevilla a trece de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación nº. 1117/2019, interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Algeciras, en los autos nº. 48/2008, siendo parte apelante Hermanos Villanueva y Garrigós S.L., representada y asistida por la Procuradora Sra. Aladro Oneto; y como parte apelada, el Ayuntamiento de Algeciras, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.
En fecha 30 de abril de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Algeciras, dictó sentencia cuya parte dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia de Urbanismo de 8 de agosto de 2007, por el que se requería a la hoy parte apelante, al objeto de que procediese a la "clausura de las instalaciones y actividades de piscina y padel".
Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Hermanos Villanueva y Garrigós S.L., habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.
No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en que tres actos administrativos expresos y firmes del Ayuntamiento avalan el pleno acomodo de las edificaciones del Club Botafuegos a la normativa urbanística de aplicación y por tanto, la plena legalización de lo ejecutado y no la clausura de las mismas.
La licencia de obras otorgada al Club Botafuegos mediante Decreto 383/2002, de la Alcaldía de Algeciras de fecha 2 de octubre de 2002, expediente administrativo 123/02. Consta en el expediente administrativo, obrante como prueba documental en este procedimiento judicial, que en fecha 2 de octubre de 2002, fue concedida licencia de obras para el denominado Club Botafuegos, según proyecto técnico elaborado y previa obtención del informe favorable del técnico municipal competente.
Resolución del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 30 de julio de 2004, expediente administrativo 284/04. Con posterioridad a la obtención de la licencia de obras de 2002, con la intención de ampliar el club existente, en el año 2004 se decidió presentar en el Ayuntamiento, un proyecto de actuación y en virtud de resolución del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 30 de julio de 2004, expediente administrativo 284/04, se acordó expresamente reconocer la viabilidad urbanística y la utilidad público social de dichas edificaciones.
Acuerdo del Ayuntamiento de 4 de junio de 2013 en "Declaración de Interés Público y Social de las Instalaciones existentes en el club hipico, sito en la Dehesa de Botafuegos de esta ciudad promovido Hermanos Villanueva y Garrigos, S.L. Un tercer acto administrativo expreso del Ayuntamiento certifica igualmente el pleno acomodo de las edificaciones del Club Botafuegos, a la normativa urbanística de aplicación, y con ello, plena legalización de lo ejecutado, lo que impide su clausura.
Incongruencia de la sentencia pues no responde ni resuelve todas las cuestiones planteadas: sobre el carácter vinculante de la propuesta de viabilidad de la resolución del Consejo de Gestión de 30 de julio de 2004.
Error en la valoración de la prueba, pues las edificaciones en suelo no urbanizable de especial protección son compatibles, por lo que ha habido una incorrecta aplicación de los art. 344 y siguientes, 347.2 y 357 de la normativa del PGOU de Algeciras.
En la licencia de apertura y legalización de 17 de septiembre de 2004 operó el silencio positivo.
La dirección jurídica del Ayuntamiento de Algeciras se opone al recurso de apelación y sostiene en resumen, la inexistencia de incongruencia de la sentencia apelada, pues hay un rechazo implicito a la tesis de la demanda. Es más, en la página in fine y la página 11 de la sentencia, aluden expresamente a dicha respuesta de la Gerencia de Urbanismo a la Propuesta de Viabilidad, y se expone que la propia actora se había comprometido a solicitar licencia, lo que nunca acontenció, de lo que se deduce sin mayor elucubración que dicha respuesta no puede entenderse como licencia ya que no hubo petición de la actora en tal sentido.
Respecto de la licencia de 2 de octubre de 2002 otorgada para construir la primera fase del complejo, no puede obviar la recurrente, y de hecho lo admite expresamente, que esta licencia, única que en relaidad ha sido otorgada, tenía por objeto construcciones que nada tienen que ver con la segunda fase del complejo, que es la examinada en la presente litis.
Por lo que se refiere a la respuesta de la Gerencia de Urbanismo de 30 de julio de 2014, a la Propuesta de Viabilidad Urbanística, no es el acuerdo que aquí se examina. No obstante, la solicitud consistía en una simple Propuesta de Viabilidad y no la petición en firme de una licencia para proseguir en la construcción del complejo hipico-recreativo Botafuegos. La posibilidad de que la eficacia de un acto administrativo quede supeditada a una condición está expresamente contemplada en el art. 57.2 de la Ley 30/92. En esta caso, la propia demandante supeditó los efectos favorables de la respuesta al cumplimiento de sus deberes que no realizó.
La respuesta a la propuesta no puede considerarse un auténtico acto administrativo. Asi se expresa en la fundamentación legal expuesta por la Secretaría General de la Corporación en su Informe de 5 de febrero de 2008, que reza unido al expediente 284/04. El carácter puramente informativo de la respuesta adminnistrativa a la Propuesta de Viabilidad presentada lo conocía la demandante. Asi se infiere del texto de la Memoria del Arquitecto al que recabó sus servicios, documento que presentó junto a la propuesta tramitada en expediente 284/04.
El acuerdo del Pleno de 4 de junio de 2013 sobre Declaración de Interés Público, en absoluto colma la tramitación exigida por la LOUA para que la solicitud del actor tenga plena eficacía. Es un requisito previo, pero no el único, pues de suyo procede que a continuación se apruebe el PAU o el Plan Especial objeto de tramitación, lo que aquí, y asi lo constata la sentencia recurrida, nunca ha tenido lugar.
Por último, afirma que las obras nunca se adecuaron a la normativa urbanística ni por su emplazamiento, ni sus usos recreativos responden a los valores que el PGOU trata de proteger para la clase de suelo de especial protección en que se asientan.
Respecto a la alegación de incongruencia debe recordarse que la sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia de la sentencia cuando indica: " Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero EDJ 2003/9248, 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406, 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 EDJ 2004/174225, 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio EDJ 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064, 15 de junio de 2005)". El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2012 (recurso de casación 4920/2010) remite a la doctrina del mismo Tribunal Supremo dictada en sentencia de 13 de enero de 2012 (recurso de casación 375/2008) en la que se establece las clases de incongruencia : "Dentro del catálogo general de la incongruencia citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) o...
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