SAP Álava 108/2021, 6 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 108/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/005368
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0005368
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 34/2020 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM009
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : PORNOGRAFIA INFANTIL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 901/2017
Contra / Noren aurka : Sergio
Procurador/a / Prokuradorea : ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua : JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Francisco García Romo Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 6 de mayo de dos mil veintiuno la siguiente
SENTENCIA N.º 108/2021
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo Penal Abreviado número 34/20, del Procedimiento Abreviado 901/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud publica contra Sergio provisto de NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1974 en Lagos (Nigeria) y vecino de Vitoria-Gasteiz (Álava), hijo de Juan Miguel y Claudia con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por el Letrado Sr. Juan José Lozano Fernández y representado por la Procuradora Sra. Isabel Gómez Pérez de Mendiola ; con la intervención del Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco García Romo, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria-Gasteiz acordó por auto de fecha 28 de junio de 2019 continuar la tramitación de las Diligencias Previas nº 901/2017 por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a esta Audiencia Provincial su enjuiciamiento y resolución.
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Sergio como autor de un delito de pornografía infantil (corrupción de menores) del art. 189.1.b) y 189.2.a) del Código Penal, solicitando la imposición de las penas de 7 años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso en 10 años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de la medida de 8 años de libertad vigilada.
La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su disconformidad con dicha calificación, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
El juicio oral se celebró en dos sesiones, el 17 y el 26 de marzo de 2021, con la presencia de las partes.
Tras el trámite del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la práctica de la prueba (interrogatorio del acusado, testificales, pericial y documental), las partes formularon conclusiones definitivas, con una única modificación en relación a las provisionales: el Ministerio Fiscal introdujo como calificación subsidiaria la de delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.5 CP, con petición de 12 meses de prisión.
Seguidamente, las partes informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
En fecha indeterminada anterior al 3 de julio de 2017 la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía recibió de la embajada de Estados Unidos un informe de una organización privada denominada The National Center for Missing and Exploited Children (El Centro Nacional para Niños Perdidos y Explotados), radicada en Estados Unidos, en el que se contenía información sobre un video que se decía distribuido el 27 de febrero de 2017 través de la red social Google Fotos, y en el que supuestamente se apreciaban imágenes de pornografía infantil.
En el informe se facilitaba la dirección IP desde donde se compartió el archivo, la nº NUM002, ubicada en Vitoria-Gasteiz y perteneciente a la operadora Euskaltel SA; el correo electrónico utilizado para registrarse en dicha red social, DIRECCION000, y el teléfono empleado a tal efecto, NUM003, de la operadora Lycamobile SL. También fue facilitado el acceso al video, que la Brigada descargó y copió en un DVD.
La titular de la IP NUM002 resultó ser Julieta, y el domicilio de conexión, el situado en la CALLE000 NUM004 NUM005 de Vitoria-Gasteiz.
El teléfono NUM003 estaba en octubre de 2017 a nombre de Maribel, residente en Madrid, pero en el año 2015 había sido proporcionado como número de contacto en trámites administrativos por el acusado en la presente causa, Sergio, mayor de edad, natural de Nigeria, sin antecedentes penales y en situación regular en España.
El acusado resultó ser morador del domicilio antes indicado, con su mujer, la antedicha Julieta, y dos hijas menores de edad.
Practicados entrada y registro en el mencionado domicilio, no se halló en los dispositivos informáticos encontrados en el mismo ni el archivo supuestamente publicado el 27 de febrero, ni ninguno otro (fotografías o videos) que contuviera pornografía infantil. Tampoco se halló nada de interés en el historial de navegación ni en Google Fotos.
En el video en cuestión, de aproximadamente un minuto, se aprecia a una niña de unos 6 o 7 años y a otra persona, ambos de color, tomados a cierta distancia y altura, en la calle de lo que parece un poblado, realizando coordinadamente movimientos pélvicos que pudieran ser sugestivos de un coito, con la ropa puesta.
La defensa del acusado planteó al comienzo de la vista oral, en sede de cuestiones previas ( art. 786.2 LECrim.), una posible vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como la existencia de irregularidades en la cadena de custodia del video que supuestamente contenía pornografía infantil y cuya publicación o mera posesión se imputa a Sergio .
El tribunal no adoptó ninguna decisión en ese momento, al resultar necesario ponderar la prueba a practicar en el plenario para resolver razonadamente, resolución que se aborda en este momento.
Esa posible vulneración de derechos fundamentales vendría dada por el hecho de que la investigación policial deriva de un informe procedente de Estados Unidos en el que se proporcionan datos personales (correo electrónico, IP, teléfono) sin que conste cómo han sido obtenidos, de dónde proceden, ni si en su obtención se ha quebrantado algún tipo de archivo o información privada. Considera la defensa que no se han cumplido las garantías vigentes en España. A ello se añadiría que el auto del Juzgado de Instrucción de 25 de agosto de 2017 por el que se libran oficios a Euskaltel SA y a Lycamobile SL para averiguar datos de los titulares de los indicados IP y teléfono es absolutamente estereotipado, sin referencia a los indicios que justifican la medida y sin juicio de ponderación o de proporcionalidad sobre la afectación al derecho a la intimidad. Concluye por ello que las pruebas que sustentan la acusación habrían sido obtenidas ilícitamente.
Se aduce también que el informe remitido desde Estados Unidos que obra en los ff. 14 y ss. de las actuaciones está en inglés, lo que, se dice, origina indefensión a la defensa.
Comenzando por esta última cuestión, es evidente que el informe en cuestión, que viene a ser la denuncia enviada por The National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) a la embajada de Estados Unidos en Madrid, está redactado en lengua no oficial en esta Comunidad Autónoma, sin que se acompañe de traducción al castellano o euskera, como exige el art. 144.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable al procedimiento penal como ley supletoria ( art. 4). Ahora bien, no estamos ante un documento que pruebe nada, sino, como decimos, ante el cuerpo mismo de la denuncia, que en sus líneas esenciales aparece traducida al castellano en el atestado policial (y de forma correcta, podemos decir desde nuestros conocimientos de la lengua inglesa), por lo que no existe atisbo de indefensión.
Pasando al núcleo de la cuestión previa, hemos de señalar, adelantando ya el juicio sobre el fondo de la cuestión debatida, que difícilmente se puede hablar de prueba ilícitamente obtenida cuando ese informe hecho llegar a la embajada de Estados Unidos por una organización privada, y trasladado luego a la Policía española, no ha adquirido en su contenido sustancial, que es la supuesta publicación de un determinado video en la red social Google Fotos por parte del acusado, el carácter de verdadera prueba, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Como hemos señalado en múltiples ocasiones, el atestado policial, o, más genéricamente, una denuncia, no es prueba, sino lo que hay que probar. Verdaderas pruebas solo son, con limitadas excepciones que no vienen al caso, las practicadas en el acto del juicio, con plenas garantías de oralidad, publicidad y contradicción. Si en la vista oral no comparecen los autores de esa denuncia a declarar sobre la veracidad de lo que en ella se dice, en este caso que desde una determinada dirección IP se subió a Google Fotos un archivo de pornografía infantil, y si tampoco esa información tiene acceso a la vista oral por otros medios, como...
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