AAP Vizcaya 43/2021, 5 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 43/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/014031
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0014031
Recurso de apelación 70/2020 - C // 70/2020 - C Apelazioko errekurtsoa
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 12/2019 // 12/2019 Betearazpenari aurka egiteko pieza(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Remigio y Cristina
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA y LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
Recurrido/a / Errekurritua : NOVO BANCO S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a / Abokatua: JAVIER DE PABLO MARTINEZ DE UBAGO
AUTO N.º 43/2021
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 70/20, en virtud del recurso interpuesto por Remigio Y Cristina, representados por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigidos por el Letrado Sr. Monzón Castañeda, contra el auto dictado el día 14 de noviembre de 2019
por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en la pieza de oposición por defectos procesales nº 12/19 dimanante de la ejecución de título judicial nº 260/18, dimanante a su vez del Juicio Ordinario nº 571/14, cuya parte dispositiva literalmente dice:
"1.- SE ESTIMA LA OPOSICIÓN formulada por el procurador Sr. SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de NOVO BANCO S.A., a la ejecución instada por la procuradora Sra. ARRUZA DOUEIL, en nombre y representación de Remigio y Cristina, dejando sin efecto la ejecución despachada por auto de 19 de diciembre de 2018.
2.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.
3.- Se alzan los embargos y se dejan sin efecto las medidas de garantía adoptadas, librándose los despachos necesarios una vez transcurra el plazo para preparar el recurso de apelación.
4.- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 260/2018.".
Es parte apelada, NOVO BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey y dirigida por el Letrado Sr. De Pablo Martínez de Ubago.
Tras la tramitación del recurso en la instancia y emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 18 de marzo de 2021 para su votación y fallo.
Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña Leonor Cuenca García.
La parte apelante, ejecutante la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se desestime la oposición al despacho de ejecución, debiendo continuar la misma hasta su completa efectividad, con imposición de las costas causadas.
Y ello por entender que la Juzgadora considera para fundar la estimación a la oposición de la ejecución despachada, el auto dictado por esta Sección con fecha 5 de febrero de 2016, sin mayores consideraciones, cuando resulta que lo en él resuelto se ha superado por las resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como se argumenta en el escrito de recurso, manteniendo el criterio así fijado otras Audiencias Provinciales, ya que:
.- se comete infracción de lo previsto en el art. 538 nº 2 y art. 540 LEC, pues, por un lado, Novo Banco ha de responder de la deuda contraída por el BES, Sucursal en España, al darse un supuesto de sucesión por subrogación y transmisión del negocio continuando, sin interrupción, con la actividad ordinaria de esta última, debidamente publicado ello en el BOE y, por otro, porque la apelante es propietaria de bienes afectos al pago de la deuda ejecutada, aun cuando no aparezca en el título ejecutivo, como se deduce de la documental aportada con la demanda ejecutiva, entre la que se encuentra documentos que el Tribunal considera fehacientes, pasando el patrimonio y fondos de los actores depositados en el BES a Novo Banco, lo que determina la aplicación del supuesto de sucesión, no del art. 540 nº 3, sino nº 2 LEC, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.
.- el supuesto de exclusión de la transmisión en la que se basa es distinto del alegado por la parte apelante " cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera y distribución de instrumentos de deuda emitidos por las entidades que integraron el Grupo Banco Espirito Santo", cuando el supuesto fáctico determinante del proceso y de la condena al BES lo fue el incumplimiento contractual de la demandada respecto a una inversión de los actores, ejecutantes, en productos de inversión de terceras entidades, en concreto participaciones preferentes de la entidad Kaupthing, es por lo que no puede estimarse la causa de oposición alegada, alterando la misma.
De manera subsidiaria a la petición de estimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, Sala Primera, ha planteado ante el TJUE una cuestión prejudicial que pudiera afectar a la resolución del recurso, como se argumenta en nuestro escrito de interposición, el mismo debería quedar en suspenso hasta su decisión.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de resolución de instancia cuando estima la oposición al despacho de ejecución formulada por la parte hoy apelante contra la entidad Novo Banco, S.A., exige la realización de una serie de consideraciones previas, a saber:
-
Cuestiones fácticas.
Del examen de lo actuado y del contenido de las resoluciones judiciales en la materia, se deduce lo siguiente:
a.- En el litigio del que trae causa la presente ejecución y ello no es un hecho controvertido, no fue parte la entidad ahora apelada, sino Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España ( BES).
Litigio cuya tramitación se inicia en la instancia con fecha 16 de mayo de 2014 bajo el nº 571/14 el cual concluye con sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao de fecha 13 de marzo de 2015 estimatoria de la demanda condenando a la entidad demandada, BES, S.A. a indemnizar a los actores en la cantidad fijada en la misma ( fundamento de derecho quinto) con sus intereses del art. 576 LEC desde la misma, por entender que el daño así cuantificado se les había causado por el incumplimiento de los deberes contractuales, en concreto de la información sobre los riesgos y característicos del producto, Kaupthing, 6,75%, no siendo, por otra parte, un producto adecuado para los actores dado su perfil como inversores al momento de su adquisición en enero de 2008, como se deduce de su lectura.
Resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec.3ª en su sentencia 4 de noviembre de 2015, siendo inadmitido el recurso de casación y el de infracción procesal interpuestos ante el Tribunal Supremo, Sala Primera, por el Banco Espirito Santo, S.A. por auto de 6 de junio de 2018 ( doc. nº 1 a 3 demanda de ejecución instada el día 27 de noviembre de 2018 contra Novo Banco. S.A).
b.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 2ª de 5 de octubre de 2020 recoge una serie de hechos sobre el devenir del Banco de Espirito Santo, S.A. S y la transferencia parcial de sus activos y pasivos a la entidad demandada Novo Banco, que igualmente se deducen de la documental aportada en la ejecución y en su oposición por las partes, así como el contenido de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre esta cuestión y en concreto:
" ...
2. Mediante la decisión del Banco de Portugal de 2 de agosto de 2014 se acordó la constitución de Novo Banco, S.A. al que se transfieren los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión de Banco Espirito Santo que se relacionaban en los Anexos 2 y 2a de dicho acuerdo. En concreto, como medidas ahora más relevantes se acordó:
a) La creación de Novo Banco como entidad puente para la resolución del BES, cuyos estatutos sociales se aprobaron en ese mismo acto.
b) La transmisión parcial del negocio de BES a esta entidad puente. A estos efectos, la decisión incluía un anexo 2 que detallaba los activos, pasivos, activos fuera de balance y activos bajo gestión de BES que se transmitían a Novo Banco.
3. En el apartado b) del Anexo se indicaba que las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyen pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los que expresamente se reseñan en los puntos o apartados siguientes, entre los que se encuentra el
v) " cualesquiera responsabilidades o contingencias derivadas de dolo, fraude, violaciones de disposiciones reguladoras, penales o administrativas"; y
vii) " cualesquiera responsabilidades o contingencias relativas a la comercialización, intermediación financiera, y distribución de instrumentos de deuda emitidos por entidades que integran el Grupo Espirito Santo" y que
" En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES ".
4. El 11 de agosto de 2014 el Banco de Portugal adoptó una nueva decisión para aclarar y ajustar el alcance de objeto transmitido a NOVO BANCO, aprobando una...
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