STSJ Aragón 65/2021, 10 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2021 |
| Fecha | 10 Marzo 2021 |
S E N T E N C I A Nº 000065/2021
En Zaragoza a 10 de marzo de 2021, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Javier Albar García
D. Juan José Carbonero Redondo.
Partes del recurso
Recurrente, Dª. Trinidad representada por el Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y asistida por el Letrado D. Clemente Sánchez Garnica Gómez.
Demandado el Departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón, representado y asistido por Letrado de sus servicios jurídicos.
Codemandado, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Aragón, representado por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y defendido por el letrado D. Ángel Giner Bielsa.
Actuación recurrida.
Decreto 92/2019, de 27 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se regula la atención farmacéutica en los centros sociales de Aragón y se establece el modelo de gestión de la prestación farmacéutica para los usuarios con derecho a la misma (Boletín Oficial de Aragón núm. 153, de 6 de agosto de 2019).
Procedimiento.
Se interpuso el 4 de octubre de 2019.
Demanda el 3 de diciembre de 2019.
Contestación a la demanda el 21 de enero de 2020.
Se abrió el pleito a prueba por Auto de 20 de febrero de 2020, admitiéndose documental.
Conclusiones de la parte actora el 29 de junio de 2020.
Tras su personación formuló conclusiones el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Aragón el 16 de julio de 2020.
Conclusiones de la Administración demandada el 15 de julio de 2020.
Se señaló para votación y fallo el 24 de febrero de 2021 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte recurrente.
Estimación de la demanda y Nulidad de pleno derecho del Decreto recurrido.
Subsidiariamente se declare la nulidad del artículo 18.1, criterios de selección, ordenando la retroacción de actuaciones al momento de su aprobación para el establecimiento de otros criterios que se atengan a la finalidad del Decreto, con respeto a los principios de objetividad, igualdad y transparencia, y en los que se tenga en cuenta la situación de la recurrente, y, además, la proximidad a los Centros Sociales y el tiempo de prestación de servicios en los mismos por parte de la Oficina de Farmacia..
Pretensiones de la Administración demandada y codemandada en el proceso.
Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.
La farmacia de la recurrente fue concedida para dar servicio a un núcleo de población. Perjuicios por el Decreto recurrido.
Como se dice en la demanda la Farmacia de la recurrente fue obtenida en base a lo dispuesto en el art. 3.1.b del Real Decreto 909/1978 .... b) Cuando lo que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes " y en concreto para atender el núcleo aislado delimitado por el Bario de la Venta del Olivar junto a los núcleos aislados entre dicho barrio y el Canal Imperial (Urbanización Rincón de Almenara, Real Zaragoza Club de Tenis, Cuartel de Abejar, Hospital Neurológico del Carmen, Urbanización Torre Sirón, Urbanización Santa Pau, Barrio de los Pinillo, así como el Barrio de Cantarranas y Torre Cavero). Núcleo delimitado por el Norte de la Autovía de Logroño, por el sur con el Canal Imperial, por el Este la Autovía del Noroeste y por el Oeste campos. Pertenece a la Zona de Salud Miralbueno, Garrapinillos y el perjuicio es evidente, ya que las CUATRO FARMACIAS de la misma Zona de Salud, ubicadas en Miralbueno/Garrapinillos, si pueden optar a la gestión de las Residencias o Centros Sociales situadas en el ámbito del núcleo aislado del Olivar. Sin embargo, la actora no puede optar a trasladar su farmacia a otra zona que no sea la de ese núcleo, lo que supone una clara discriminación.
El Decreto no plantea esta situación, ni le da una solución adecuada, teniendo en cuenta que existe un gran número de residencias en el núcleo de Venta del Olivar, y ahora las farmacias podrán presentarse al concurso, aunque estén muy alejadas de estas.
Entendemos que lo que en realidad, denuncia la actora es que con la regulación de un concurso para prestar la asistencia farmacéutica a los centros sociosanitarios y residencias (arts. 17 y 18 del Decreto, a los que más tarde haremos más referencia) ahora las otras farmacias de la zona de salud, podrán prestar esa asistencia, si son adjudicatarias del mismo en detrimento de la farmacia de la actora que entendemos que por cercanía, presta este servicio ahora.
En realidad lo que está denunciando, es que no debería ejecutarse la Ley 4/1999 de Ordenación de Farmacia en Aragón, pues en esta se indica en su artículo 35.1:
Los centros hospitalarios, sociosanitarios y penitenciarios que no cuenten con un servicio de farmacia y no estén obligados a tenerlo podrán disponer de un depósito de medicamentos, que estará vinculado al servicio de farmacia de un hospital perteneciente a la red pública de salud de la misma titularidad o a una oficina de farmacia establecida en la misma zona de salud. En este último caso, para designar la farmacia vinculada al centro, se abrirá un concurso libre para que puedan concurrir en condiciones de igualdad todas las farmacias de la zona de ubicación del centro .
Este es el fin de los preceptos impugnados en el Decreto, poner en marcha un concurso para adjudicar la farmacia que esté adscrita al depósito del centro sociosanitario. Concurso que abierto a todas las farmacias de la zona de salud, no vemos que vulnere ninguna norma, ni el principio de igualdad, y que en cualquier caso, la apertura a todas las farmacias de la zona de salud, es algo que viene obligado por la ley. Desde luego no apreciamos que la norma debería, excepcionar la farmacia de la recurrente, impidiendo que accedieran al concurso las otras farmacias de la zona de salud, para atender a las residencias del núcleo, y ello no solo porque, como venimos diciendo, es la ley, la que obliga al concurso entre todas las que están en la misma
zona de salud, sino porque convertiríamos a la farmacia de la recurrente en la receptora directa de todas las adscripciones de las residencias de su núcleo, lo que evidentemente no es compatible con un elemental principio de igualdad.
Además el perjuicio que se señala, de que no puede moverse del núcleo, desde luego no viene obligado por el Decreto, sino por la autorización efectuada en su día.
No estimamos la impugnación efectuada.
Nulidad por falta de consulta pública.
Esta cuestión ya fue resuelta de forma desestimatoria en la Sentencia de 18 de febrero de 2021 (PO 465/2019) allí decíamos:
Con relación a la primera cuestión de fondo, no se ha negado que se omitiese el trámite de Consulta o Información Pública previo a la elaboración del Proyecto Normativo, sin que inicialmente se justificase tal ausencia en la memoria justificativa, como reflejó el Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón, pg. 279. Con posterioridad a dicho Dictamen, el Informe Complementario de la Secretaría General Técnica sobre proyecto de decreto por el que se regula la atención farmacéutica en los centros sociales de Aragón y se establece el modelo de gestión de la prestación farmacéutica para usuarios con derecho a la misma (pp. 285 y ss, EA) manifiesta que " se viene a justificar la prescindibilidad del trámite de consulta pública previa fundamentado en el carácter parcial de la regulación que incorpora la norma, al abordar un aspecto singular de la atención farmacéutica, circunscrito a la prestada en el ámbito de los centros sociales, siendo dicha circunstancia una de las expresamente previstas en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ." (página 286, EA).
Al respecto, el art. 133 de la ley 39/2015 contenía, al incoarse el procedimiento, la siguiente regulación: " Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos. 1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:
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Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.
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La necesidad y oportunidad de su aprobación.
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Los objetivos de la norma.
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Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
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Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.
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La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa...
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