SAP La Rioja 581/2021, 28 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 581/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00581/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296 568 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G. 26089 42 1 2019 0007856
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000860 /2019
Recurrente: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Victoria, Virtudes
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ, ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 581 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL :
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE CARLOS ORGA LARRES
DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ
En LOGROÑO, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 860/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 304/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.
Con fecha 26-6-2020, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:
" Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de doña Victoria y doña Virtudes, frente a la mercantil entidad Banco Santander, S.A., se
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Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación relativa a los gastos de constitución de la hipoteca contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 25 de mayo de 2007.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver a la parte prestataria la cantidad de 526.10 €junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación relativa a los posición deudora de la hipoteca contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 25 de mayo de 2007.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver a la parte prestataria las cantidades abonadas de forma indebida junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente....".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
En el recurso de apelación de Banco de Santander se alegaba, en esencia, error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia al declarar abusiva la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras y su condena restitutoria y error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia en la declaración de nulidad de la cláusula sexta en el apartado relativo a la nulidad de los intereses de demora con su consiguiente restitución, así como improcedente imposición de las costas procesales por existencia de serias dudas de hecho y de derech o para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia:
"...revoque la sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor apelado Victoria y Virtudes ...".
En la oposición presentada frente al recurso de apelación por se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28-10-2021.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Sobre la alegación de error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia al declarar abusiva la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras y su condena restitutoria
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Antecedentes.
Se recoge en la escritura pública la siguiente comisión:
4.4..- comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de treinta a (30,00€) que será única y exigible por cada posición deudora o vencida reclamada
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Valoración.
De la descripción de la cláusula y ante la prueba desarrollada en el acto del juicio resulta que cabe considerar como una cláusula de aplicación automática sin que se haya acreditado al existencia de una real prestación de servicio o gestión, ni discrimina periodos de mora, que por otra parte aparece contemplado en cuanto a sufragar los gastos que ello ocasione en la siguiente cláusula contractual dedicada a los gastos, lo que debe llevar a la consideración de cláusula abusiva por infracción de lo establecido en los arts 85, 86 y 87 del TRLGCU
Cabe citar al respecto la STS nº 566/2019, de 25-10-2019 ( rec. 725/2017, FD 4º) en la que se indica:
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- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
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- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
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- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de...
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