STSJ Galicia 87/2022, 25 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 87/2022 |
| Fecha | 25 Febrero 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00087/2022
RECURSO DE APELACIÓN 4292/2021
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de febrero de 2022
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4292/2021, pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Rosario, representada por el Procurador D. Manuel Faustino Mourelo Caldas y defendida por la Letrada Dña. Mónica Paz Villa, contra la sentencia nº 137/2021, de fecha 30/06/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Lugo en el procedimiento ordinario 428/2019.
Es parte apelada EL CONCELLO DE O VALADOURO, representado y defendido por el Letrado de la Diputación Provincial de Lugo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó la sentencia nº 137/2021, de fecha 30/06/2021, en el procedimiento ordinario 428/2019, por la que se desestima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Rosario frente al EXCMO. CONCELLO DE VALADOURO, respecto de la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
En el encabezamiento de la sentencia se hace constar que el recurso se dirige contra la " Desestimación, por silencio administrativo e inactividad del Concello de O Valadouro en relación con la solicitud de incoación de expediente de recuperación de oficio del denominado camiño real que conecta el barrio Sara-Lobeiras (Parroquia
de Budián-O Valadouro), con la parroquia de Rúa (municipio de Cervo), atravesando la zona de Grandelas y Rapadoiro (Parroquia de Budián-O Valadouro)."
La representación procesal de DÑA. Apolonia interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso por la que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda rectora del presente procedimiento y sus pedimentos, y así, estimando el recurso contencioso-administrativo, declare nula la desestimación presunta administrativa de la solicitud y requerimiento al Concello de Valadouro de incoación de expediente de recuperación de oficio del denominado camiño real que conecta el barrio da Sara-Lobeiras (Parroquia de Budián-O Valadouro) con la parroquia de Rúa (Municipio de Cervo), atravesando la zona das Grandelas y Rapadoiro (Parroquia de Budián-O Valadouro) y se declare la obligación de dicha administración demandada de la correspondiente incoación del expediente dirigido a la recuperación posesoria de dicho camino público con explícita condena a que lleve a cabo todos los trámites necesarios para dicha incoación y tramitación, con condena en costas a la administración demandada.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria. La Letrada de la Diputación Provincial de Lugo, en nombre y representación del Concello do Valadouro, formuló escrito de oposición a la apelación solicitando que se dicte sentencia que desestime dicho recurso, con imposición de costas al apelante.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, en los términos indicados en el encabezamiento, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló el día 17 de febrero de 2022 para votación y fallo.
SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre los motivos del recurso de apelación.
La parte apelante alega que no fue controvertida la preexistencia del camino denominado "a la Grandela" también denominado Camiño Real de Rapadoiro con el que linda por sus vientos sur y este la propiedad de la actora, tal y como se desprende de su título de propiedad sobre la parcela NUM000 . Dicho camino y sus características análogas al resto de la red de caminos vecinales de la zona, está perfectamente delimitado físicamente desde hace más de 70 años según se desprende de las fotografías aéreas más antiguas (vuelo americano de 1956) a las más actuales, si bien estas últimas evidencian la invasión efectuada por el propietario de la parcela NUM001 . También es hecho indiscutido y trascendente que el planeamiento urbanístico del Concello (NNSS publicadas en 1994) recoge el tramo del camino público como parte integrante de aquella red viaria. Estas evidencias aparecen referenciadas en al documental, pericial y en la testifical, cuyo contenido se analiza en el recurso de apelación.
Se fundamenta el recurso en la infracción del art. 132 de la Constitución, art. 339 CC, art. 6 Ley 33/2002 de Patrimonio de las Administraciones Públicas LPAP), art. 264 y 266 de la Ley 5/1997 de Administración Local de Galicia (LALG); 74, 79.3 e 80 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local (LBRL); art. 3.1, 2.2 e 5 del Real Decreto 1372/1986, do 13 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), por el indiscutible carácter público y demanial del camino documentado y empleado por los vecinos y usurpado progresivamente por el particular, denunciando el error y la incoherencia en la valoración conjunta de las pruebas, por no apreciar que la inclusión desde hace 30 años de un camino en las NNSS ni siquiera como indicio de demanialidad, y para negar el uso público apela a la falta de uso reciente, precisamente por su ocupación, ignorando el carácter imprescriptible de este tipo de bienes públicos y las acciones que los protegen.
En relación a la argumentación de la sentencia para cuestionar la existencia de un bien demanial en función de la inclusión del camino en las NNSS -al apreciar que pudo ser fruto de un error o de una previsión futura o de una servidumbre de paso-, se trata de hipótesis, sospechas u ocurrencias que tendrían que ser contrastadas y probadas o desvirtuadas en el expediente de recuperación de oficio. Ninguna prueba existe sobre la hipótesis de la existencia de un camino de servicio privado, y a este respecto valora el testimonio del técnico municipal y del ingeniero agrícola Sr. Bernabe, y tampoco existe prueba de la hipótesis de que el camino recogido en las NNNS era una previsión de apertura de un futuro camino o que fuera recogido por error. Y frente a ello la sentencia apelada ignora la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de la ausencia del camino rural en la planimetría del Catastro y consecuente falta de inclusión en el inventario de caminos municipales, recordando
además que el Sr. Bernabe afirmó que este último es una reproducción del Catastro. Frente a la realidad de las NNSS la realización del plano catastral (2003) no recoge el trazado completo a causa de las limitaciones de las fotografías aéreas contemporáneas derivadas de la presencia de las plantaciones de árboles, pues no se acude in situ a efectuar la comprobación.
Finalmente, tampoco se comparte la asociación que realiza la sentencia sobre la pérdida de demanialidad del bien por desaparecer del catastro en el año 2003, como tampoco es admisible que la falta de constancia de la actividad de conservación por parte del Concello de un camino rural pueda ser una omisión que favorezca al incumplidor. La demanialidad del camino se fundamenta en un expreso mandato constitucional y legal, y su descalificación jurídica solo puede producirse por ley.
La sentencia nada opone a las declaraciones de los vecinos y la realidad de que los mismos indican que siempre emplearon ese tramo del camino real para pasar incluso con los carros, e igualmente explican que el camino fue progresivamente desapareciendo desde hace unos años al ser ocupado por el Sr Francisco
, propietario de la parcela NUM001 ; pero la sentencia dice que podría ser un camino de servicio o una serventía, lo que es una suposición que carece de refrendo. Y además este no es el foro para la determinación de la titularidad, siendo una suposición absurda pues dicho tramo de camino conecta otros dios que son abiertamente reconocidos por el Concello como públicos y no da servicio a ninguna finca, tal y como explicó el perito.
Finaliza alegando la infracción de los arts. 132 de la Constitución, 1 y 2 da LPAP; arts. 280 y ss. LALG; arts.
4.1.d), 68.1 y . 2, 82.a) LBRL; arts 7.1 y .2, 9 apartados 2 y 3, 44.1, 46, 71.1 y .2, y 73 del RBEL, siendo obligatoria y pertinente la incoación del expediente en los términos interesados por la actora. No se discute el carácter imprescriptible de la acción de recuperación posesoria de un bien público y demanial, como es un camino, y el carácter obligado para la Administración de su ejercicio, pero se aduce que no hay constancia fidedigna de la titularidad ni del uso público, y la demandada argumentaba -aunque la sentencia no se detuvo en este aspecto-, que lo correcto, en función de la ausencia de evidencias de la titularidad y posesión del bien, sería solicitar un expediente de investigación de bienes. Frente a ello, la apelante insiste que la acción que se discute aquí va encaminada a obligar al Concello a que incoe expediente de recuperación de oficio por existir prueba plena de la realidad y titularidad del camino, perfectamente delimitado en las NNSS y de la acción perturbadora de un vecino.
Sobre la oposición a la apelación.
La representación...
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