SAP Pontevedra 182/2022, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 182/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00182/2022
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36039 41 1 2020 0000435
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000935 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2020
Recurrente: Tomás
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR
Abogado: ANA DOMINGUEZ PEREZ
Recurrido: REALE SEGUROS GENERALES SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: CARLOS ALBERTO GONZALEZ-NOVO MARTINEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D.MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 182/22
En PONTEVEDRA, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000935/2021, en los que aparece como parte apelante, Tomás, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA CABIDO VALLADAR, asistido por el Abogado D. ANA DOMINGUEZ PEREZ, y como parte apelada, REALE SEGUROS GENERALES SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ALBERTO GONZALEZ-NOVO MARTINEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño, con fecha 24 de junio de 2.021, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Varela González en nombre de la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A., frente a DON Tomás, representado por la Procuradora Doña Patricia Cabido Valladar, DECLARO LA NULIDAD del Informe Pericial emitido por la Doctora Begoña de fecha 22 de julio de 2019 por no ajustarse a lo previsto en el art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro, con imposición de costas a la parte demandada.
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda en la que lo que se pretende es la impugnación del informe emitido por el tercer perito, en el marco del procedimiento previsto en el art. 38 LCS, tanto por motivos de fondo como de forma:
-
En cuanto al Fondo: el tercer perito no aplica la póliza de REALE y su informe no responde al objeto de la pericia. Las partes acuden al procedimiento pericial del artículo 38 LCS, según la parte apelante, para resolver sus divergencias en relación la cobertura de la póliza, es decir, si la secuela que padece el Sr. Tomás en su rodilla izquierda es derivada del accidente que sufrió en fecha 10 de abril de 2009 o es consecuencia de padecimientos previos que pudieran se derivados de su actividad como deportista. Y nada se hace constar en el informe de la Dra. Begoña sobre el origen de la patología y la práctica deportiva del asegurado ni tampoco se hace referencia a la póliza de accidentes suscrita entre las partes.
-
En relación a la Forma: el dictamen del tercer perito tiene que imponerse o bien por unanimidad o bien por mayoría y en el presente caso es un dictamen independiente. Además, el tercer perito debe levantar un acta con los demás peritos, lo que no ocurre en el presente caso.
La sentencia estima la demanda apreciando tanto los defectos de fondo como los de forma y declara la nulidad del dictamen pericial emitido por la doctora Begoña .
Contra dicha resolución se alza la parte demandada. En primer lugar, considera que la sentencia no resuelve sobre todas las cuestiones planteadas por la actora en su escrito de demanda, y tras declarar la nulidad del Informe Pericial, impone las costas a la demandada sin haberlo solicitado tan siquiera la actora, por lo que considera que es incongruente e infringe preceptos legales de general y pertinente aplicación como los arts. 218 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así como el art. 24 CE.
En segundo lugar, pretende la nulidad de lo actuado al reiterar las excepciones planteadas en la instancia de inadecuación de procedimiento y falta de jurisdicción.
En tercer lugar, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia sobre el art. 38 LCS por inexistencia de controversia sobre la liquidación del daño.
En cuanto al primer motivo de recurso, se está denunciando un vicio de incongruencia omisiva, por no pronunciarse, según la parte apelante, sobre alguna pretensión ejercitada en la demanda.
La denuncia de este vicio debe realizarse, antes de interponer recurso de apelación, por la vía del recurso de aclaración o complemento de sentencia, pues en caso de no utilizar esta vía, queda vedado su planteamiento en apelación. Esta falta de motivación debió ser denunciada o puesta de relevancia a través de la vía de la aclaración que contempla el art. 215 LEC. Al no haberlo hecho así se ha cerrado la posibilidad de recurrir la cuestión en sede de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 459 LEC que exige que la denuncia de infracciones de normas o garantías procesales se hayan denunciado oportunamente, siendo una de estas vías el recurso de aclaración como ha señalado el TS ( SSTS 16 diciembre 2008, 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010).
En relación al pronunciamiento sobre costas y una posible incongruencia extra petita, además de que existe petición de imposición por la parte actora, como consta en el hecho/fundamento séptimo de su demanda, se trata de un pronunciamiento que se lleva a cabo de oficio, sin necesidad de expresa petición de parte, como ha señalado reiterada Jurisprudencia.
Cabe traer a colación la STS núm. 761/2015, de 30 de diciembre que, con cita de otras...
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