STSJ Galicia 149/2022, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 149/2022 |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00149/2022
Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero
Recurso De Apelación: 96/2021
Apelante: Don Genaro
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
Dª. Mónica Sánchez Romero
A Coruña, a 23 de febrero de 2022
El recurso de apelación 96/21 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por don Genaro, representado por la procuradora doña María Lucía Costoya Otero, dirigido por el letrado don David Tabora García, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada en el Procedimiento Abreviado 127/20 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de los de A Coruña sobre Administración del Estado, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Genaro, representado y bajo la dirección letrada de D. David Tábora García, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representado y bajo la dirección letrada de la Abogada del Estado, Doña María José Neira Alfonsi, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, dictada en fecha 10 de junio de 2020, en el expediente
n. NUM000 ; con imposición de costas al recurrente, dentro de los límites del último fundamento de derecho." .
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, sin perjuicio de los que a continuación se exponen,
Objeto de apelación.
La sentencia apelada, sentencia 198/20, de 15 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo contenciosoadministrativo nº 4 de A Coruña, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Genaro contra resolución de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña, de 10 de junio de 2020 (según expediente administrativo la resolución es de fecha 11 de marzo de 2020), desestimatoria del recurso de reposición contra la de 22 de enero de 2020, en la que se decretó la expulsión del demandante de España por un período de cinco años, por concurrir la causa del artículo 57,2 LOEX, y como consecuencia de ello extinguir la residencia de larga duración de que era titular, de acuerdo con el artículo 57,4º del citado texto legal.
En su demanda interesaba el demandante que se anulase el procedimiento sancionador incoado contra él, dejándolo sin efectos.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello, tras citar la jurisprudencia reciente en la materia, en que, como se indica en la resolución impugnada, el demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, valorando que, aunque lleva más de veinte años en España, fue condenado penalmente por delito de lesiones y por tráfico de drogas, en este último delito con reincidencia, y sin que se acredite dependencia con familiares que residen en España.
Alegaciones de la parte apelante.
Por la representación de D. Genaro se interpone recurso de apelación contra la sentencia 198/20, de 15 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña.
Se alega para ello que para que fuera procedente la expulsión del territorio nacional del recurrente no basta con la mera aplicación automática del art. 57.2 LOEx, pues resulta también necesario que la resolución administrativa que la acuerda hubiera tomado en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, así como su edad, las consecuencias para el interesado y para su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, circunstancias previstas en el artículo 57,5,b) LOEX, y que han de aplicarse cuando concurre el supuesto previsto en el artículo 57,5, último párrafo. Se citan sentencias al respecto.
Se invoca igualmente la Circular 7/2015 de la Fiscalía del Estado, de 17.11.2015, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, que señala en su página 10 que: "La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión en ningún caso debe operar de forma automática, ni siquiera en aquellos supuestos en que el tenor de la norma parece sugerir la existencia de modalidades de expulsión "por ministerio de la ley ". Y en su página 15, la mencionada circular dice así:" Dice el art. 89.4 CP, en su primer párrafo, que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ", lo que resulta congruente con la afirmación del Preámbulo de la LO 1/2015 de que " la sustitución se condiciona, en todos los casos, a la proporcionalidad de la medida ". La proporcionalidad exige valorar el impacto que el cumplimiento de la medida tendría en la vida privada y familiar del extranjero, así como la gravedad del hecho por el que ha sido condenado. Esta excepción excluye tanto la sustitución total como parcial de la pena de prisión: a ello obedece que el Preámbulo diga que en los términos de la sustitución penal la proporcionalidad opera " en todos los casos". El arraigo personal del extranjero, además, compromete derechos del más alto rango, como el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE y el derecho a la vida privada y familiar en la formulación del art. 8 CEDH, de los que no puede ser privado sin una sólida justificación. Asimismo, la citada Circular recoge las líneas maestras que deberán tenerse en cuenta en relación a la impulsión de la expulsión como sustitutivo de la prisión, como son: a) El tiempo de residencia en suelo español del penado: a mayor tiempo, mayor arraigo cabrá esperar en razón de los vínculos sociales, laborales y familiares que habrá establecido. El arraigo será la norma en los residentes. b) El tipo de inmigrante : Como por ejemplo inmigrantes llegados en la infancia como mi representado, de forma que la mayor parte de su existencia hubiera permanecido en España, donde han sido escolarizados y establecido sus lazos familiares y sociales, no conservando de su país de origen más que el simple lazo de nacionalidad.
c) La situación familiar: no es proporcionada la expulsión de un extranjero que tenga establecida su familia
en España si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia o dependencia. Para el TEDH " excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1 de la Convención " ( STEDH 11 de octubre de 2011, Emre contra Suiza). c)El impacto de la medida en los miembros del núcleo familiar del penado, en concreto la imposibilidad o dificultad de acompañamiento. e) Vinculación del afectado con el país de donde procede.
Se alega la aplicación del Art. 12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que únicamente permite que los Estados miembros puedan expulsar a un ciudadano extranjero residente de larga duración cuando éste represente " una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ". Asimismo, el Art. 28.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, impide la expulsión de un residente de larga duración, a menos que existan " motivos graves de orden público o seguridad pública ". Y, aun así, ambas Directivas remarcan que siempre se habrá que tener en cuenta otros condicionantes tales como el tiempo de residencia en el Estado de acogida, la edad de la persona afectada, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida, las consecuencias que tendría la expulsión para él y sus familiares, y los vínculos existentes con el país de residencia y la ausencia de los mismos con el país de origen. Se citan las Sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08) y 22 de diciembre de 2010 (asunto C-303/08), y la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 11 de junio de 2020 Asunto C-448/19 se establece que " Es contraria al Derecho UE la práctica española por la que se expulsa a nacionales de terceros Estados con permiso de residencia de larga duración que han cometido un delito sancionable con pena privativa de libertad de al menos de un año sin tener en cuenta otras circunstancias". Y esas circunstancias son las reflejadas en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo,, en concreto: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
A la vista de lo anterior, se considera por la parte apelante que en la sentencia de instancia, así como a lo largo de todo el...
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