STSJ Asturias 146/2022, 21 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 146/2022 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00146/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33044 45 3 2021 0001405
APELACION Nº 360/2021
APELANTE: D. Leoncio
PROCURADORA: Dª Montserrat Onís Manso
APELADO: DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 360/2021, interpuesto por D. Leoncio, representado por la Procuradora Dª Montserrat Onís Manso, bajo la dirección letrada de Dª Noelia Delgado Fernández, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 20 de octubre de 2021, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO ENASTURIAS, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 206/2021, pieza separada de medidas cautelares 206/2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dña. Noelia Delgado Fernández, actuando en nombre y representación de D. Leoncio, de nacionalidad Senegalesa, por designación del turno de oficio acreditada en los autos, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 20 de octubre de 2021, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión respecto de la resolución de 11 de junio de 2021 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 8 de abril de 2021 del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional del aquí apelante.
Se argumenta en escrito de recurso de apelación que la no adopción de la medida cautelar instada llevaría a la perdida de la finalidad legitima el recurso contencioso administrativo, máxime en este caso, en el que el recurrente carece de antecedentes penales, tiene arraigo en España, y carecer de vínculos con su país de origen, considerando una medida desproporcionada y que infringe doctrina del TJUE, concurriendo una apariencia de buen derecho. A ello añade la infracción del art. 24 de la C.E., al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva, afirmando que no tendría sentido alguno la demanda interpuesta contra la resolución de expulsión, pues sería expulsado de nuestro país antes de analizar la prueba sobre el arraigo, causándole indefensión. Además, afirma, ningún perjuicio se causaría al interés público por adoptar la medida de expulsión.
Hace mención al perjuicio de la expulsión a su País de origen en la situación de pandemia por el COVID-19, y el posible internamiento en un CIE.
Por el Abogado del Estado se presenta oposición al recurso de apelación, y razona que ni la imposibilidad de asistir al juicio ni la presuntas dificultades para su defensa son elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entienda determinantes para la suspensión de las ejecuciones de expulsión. Es la valoración de su arraigo, sea de tipo familiar, laboral o económico al momento de dictarse la resolución la que determina los perjuicios derivados de su permanencia fuera de territorio nacional durante la pendencia del proceso judicial, y cita, a tal efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 (RJ 2007/7969) y de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2007/9036).
A lo anterior añade que no justifica ningún vínculo familiar o económico en nuestro país, más allá de su permanencia irregular. La invocación de perjuicios irreparables o de difícil reparación ha de ser concreta y acreditada para permitir al juzgador la adecuada ponderación de los intereses en conflicto sin que su mera alegación genérica permita estimar como probado que la ejecución del acto impugnado le pueda ocasionar perjuicios, menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ( STS de 27 marzo 2014, Recurso de Casación núm. 1567/2013).
En cuanto a las circunstancias relativas al Covid-19, razona, se trata de una pandemia mundial luego los riesgos de contagiarse también existen en nuestro país y las medidas físicas de prevención, distancia social, ventilación, mascarillas... son recomendadas por la OMS a todo el mundo. Ni siquiera acreditó haberse vacunado pues vista su edad (nació en abril de 1984) ya recibió, o pudo haber recibido la vacuna. En cuanto al eventual internamiento en un CIE, no consta en el expediente que se hay acordado su ingreso en un Centro de Internamiento durante la tramitación del procedimiento como medida cautelar, art. 61 1 d) de la Ley de Extranjería y, en todo caso, esta medida es acordada por el Juez de instrucción previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal (art. 62) por lo que siempre tiene garantizado su derecho de defensa ante cualquier solicitud de ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros.
Así planteada la presente apelación, se ha de recordar, que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional
66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la...
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