STSJ País Vasco 323/2021, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 323/2021 |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 487/2020
SENTENCIA NÚMERO 323/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.
La Seccion Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 308/2019, en el que se impugna la resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, por la que se impone a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.
Son parte:
- APELANTE : Dionisio, representado por la Procuradora Dª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y dirigido por el Letrado D. MANUEL CABALLERO AMENABAR.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
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PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Dionisio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule y deje sin efecto la Resolución recurrida por ser disconforme con el ordenamiento jurídico con expresa condena en costas a la parte apelada.
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SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA)
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TERCERO.-.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/09/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
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CUARTO.-.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
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PRIMERO: Planteamiento del recurso.
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Se interpone el presente recurso de apelación número 487/2020 contra la sentencia número 20/2020, de 4 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 308/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, por la que se impone a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.
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La resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia impuso al apelante, nacional de la República de Senegal, y atribuyéndole una identidad errónea, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) razonando, en síntesis, que carecía de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado, no había realizado trámite alguno para su regularización ni acredita medios de vida ni arraigo.
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Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo alegando su nulidad por error en su identificación, indebida tramitación del procedimiento preferente y vulneración del principio de proporcionalidad, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que en el momento de su identificación por funcionarios policiales el 16 de mayo de 2019 estaba indocumentado y dijo ser y llamarse Gervasio, nacido el NUM000 de 1983 en Guinea-Bisáu, identidad con la que se le asignó el número de identificación de extranjero, y no fue hasta el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución cuando manifestó que era Dionisio, nacido en Senegal el NUM000 de 1986, siendo el 27 de junio cuando acudió a dependencias policiales con su abogado aportando el pasaporte que lo acreditaba. Considera por ello la sentencia que el error en la identificación del responsable al propio interesado y carece de virtualidad invalidante.
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Razona además la sentencia que la tramitación del procedimiento preferente se hallaba justificada a la luz de la doctrina jurisprudencial y de las sentencias de esta Sala que cita, al considerar que concurría riesgo de incomparecencia teniendo en cuenta que se hallaba indocumentado, y carecía de domicilio en el que pudiera ser localizado, añadiendo que, por lo demás, la tramitación de dicho procedimiento no le causa indefensión.
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Finalmente la sentencia considera que la resolución se halla debidamente motivada y no infringe el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso de casación número 2958/2017) que, en atención a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), considera que no cabe sancionar con multa la infracción de estancia irregular y que resulta procedente la sanción de expulsión salvo que concurran los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contemplan los números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, o los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5, que no concurren.
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Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.
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Insiste el apelante en la nulidad de la resolución como consecuencia del error en su identificación, así como por la indebida tramitación del procedimiento preferente sin concurrir a su juicio motivo que lo justifique.
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Imputa la sentencia en el vicio de incongruencia omisiva por no tomar en consideración las alegaciones efectuadas en la vista oral según las cuales carece de antecedentes penales, reside en España desde hace 10 años, se halla empadronado y de facto integrados socialmente siendo perceptor de la prestación social destinada a lograr su inserción social por lo que no cabe la imposición de la sanción de expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.b) LOEX.
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SEGUNDO: El error en la identificación. Carece de relevancia invalidante.
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Por lo que se refiere a la relevancia que hayamos de atribuir al error en la identificación del apelante en que incurre la resolución recurrida, la Sala comparte y hace suyo el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, habida cuenta de que el error en la identificación del apelante le es, inicialmente, atribuible por invocar una falsa identidad y no aportar en el momento de su identificación el pasaporte. Ahora bien, resulta incoherente la actuación de la Administración tras la aportación del pasaporte original que fue cotejado por la propia Administración (folio 85 del expediente), documento del que resulta su verdadera identidad de Dionisio
, nacido en la República de Senegal el NUM000 de 1983, pese a lo cual la resolución persiste en el error de atribuirle la inicial identidad de Gervasio y el número de identificación de extranjero que le fue asignado con dicha identidad al inicio del expediente.
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Ello, no obstante, considera la Sala que se trata de un un defecto formal, de un error que carece de relevancia anulatoria al resultar claro que se trata de la misma persona.
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TERCERO: Justificada tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia.
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El art.63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en su desarrollo el art.234 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.
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En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).
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La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso...
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