SAP Málaga 667/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 667/2021 |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
S E N T E N C I A Nº 667/21
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE ARCHIDONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 532/2020
JUICIO Nº 259/2017
En la Ciudad de Málaga a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Gabino que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª CARMEN MARIA CONEJO CORTES y defendidos por el letrado D. MIGUEL ANGEL LARA MUÑOZ. Son partes recurridas Dª Delia /IMPUGNANTE, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MILAGROSA NUEVO ABALOS y defendidos por el letrado D. ANTONIO ANGEL CARDADOR RODRIGUEZ.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3/02/20, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Conejo Cortés en nombre y representación de DON Gabino, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DOÑA Delia de todos los pedimentos efectuados contra ella, sin pronunciamiento en materia de costas conforme a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20/10/21 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La sentencia de instancia, desestimó la demanda origen este procedimiento, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, con imposición de costas al actor, por entender que la institución de heredero universal que se contiene en el testamento abierto otorgado por los causantes Sr. Gabino y Sra. Delia, por la que se instituían mutuamente herederos en todos sus bienes, tanto presentes como futuros, estaba sujeta a una sustitución preventiva de residuo para el caso de que no llegaran a ser herederos o no dispusiesen del todo o parte de la herencia por actos inter vivos o mortis causa, supuestos que no ocurrieron sobre la instituida heredera.
Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada infringió los arts. 781 y 783 a 785 del CC, reguladores de la sustitución fideicomisaria, y jurisprudencia que los interpreta, solicitando así mismo que de estimarse la demanda se concrete el suplico de la misma en los términos que interesa.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Impugna igualmente el pronunciamiento sobre costas, por entender que no existen dudas de derecho y sí temeridad por parte del actor al interponer la presente acción.
La parte apelante respecto de la impugnación se opuso a las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación.
El recurso estudiado ha de ser estimado.
En efecto, para la resolución del recurso, ha de partirse de la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada, no cuestionada por las partes, a saber:
"
-
Que Don Gabino es sobrino del difundo Olegario .
-
Que Don Olegario falleció el día 6 de agosto de 1995 en estado de casado en unicas nupcias con Doña Lourdes y sin descendencia.
-
Que ambos fijaron en misma fecha E IDENTICO CONTENIDO, 18 de Septiembre del 1991 testamento abierto en el que disponían;
Instituye heredera en todos sus bienes, tanto presentes como futuros, a su citada esposa o esposo( en función de quien era el testador)
para el caso de no disponer de los bienes llama a la sucesión a DON Gabino ( Caso del Sr. Olegario ) o a Doña
Delia ( Caso de la Sra. Lourdes ).
-
Doña Lourdes mediante escritura de fecha 20 de diciembre de 1995 heredó de su difunto esposo.
-
Doña Lourdes, falleció el día 10 de enero del 2016 y y su prima, la aquí demandada, herederó mediante escritura de 31 de marzo del 2016."
- La cuestión que centra la controversia, como queda dicho, viene determinada por el hecho de sí la cláusula segunda contenida en el testamento de los causantes, cuando se instituyen mutuamente herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, en los términos ya expuestos en el fundamento que precede, constituye una sustitución fideicomisaria de residuo, como mantiene el demandante, ahora apelante, o una sustitución preventiva de residuo como considera la demandada, ahora apelada y se concluye en la resolución de instancia.
Como se señala en la SAP de León, Sección 2ª, de fecha 4 de noviembre de 2015, La sustitución fideicomisaria, siguiendo lo dispuesto en el art. 781 CC, es aquella "en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia...".
En cuanto a la cláusula de residuo es aquella sustitución fideicomisaria en la que el testador dispensa, en todo o en parte, al fiduciario del deber de conservar la herencia. De modo que el fideicomisario sólo recibirá cuando le corresponda los bienes que resten o queden (el residuo de la herencia).
Como dice la STS de 7 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7696) "El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo
en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que "el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa". Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución - generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia".
Como señala la STS de 7 de enero de 1959 (RJ 1959, 119) "el fideicomiso de residuo puede adoptar dos modalidades: Primera, en el supuesto de que el testador (fideicomitente) faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede o reste, si algo efectivamente queda de la herencia ("si aliquid superarit", si queda algo); y segunda, en la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deban de recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquel ("de eo quod superarit", de aquello que debe quedar)". En parecidos términos se expresa la STS de 6 de febrero de 2002 (RJ 2002, 993) .
En cuanto a la posibilidad de que en un fideicomiso de residuo pueda disponerse "mortis causa" debe inferirse con claridad de la disposición testamentaria, y en este sentido, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959 (RJ 1959, 119) señala que "[..] la doctrina científica, recogida por la Dirección General de los Registros, tiene también sentado dentro de su área de enseñanza y aplicabilidad, que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disposición "inter vivos", pero no le concede la de disponer "mortis causa", a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable ( Resoluciones de 13 de diciembre de 1934 y 14 de noviembre de 1944)". En similar sentido exigen la clara autorización para disposición por actos "mortis causa" las sentencias del Tribunal Supremo de 13 noviembre de 1948 que establece que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes por actos inter vivos, y aun por actos mortis causa, si para esto no...
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