SAP Barcelona 880/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 880/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Vigésima Segunda
Rollo apelación penal núm. 62/2021 - C
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 17 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 270/2020
Fecha sentencia recurrida: 18/01/21
SENTENCIA NÚM.880/2021
Magistrados/das:
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
Javier Ruiz Pérez
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 62/2021, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona en fecha 18/01/21, en Procedimiento Abreviado núm. 270/2020. Han sido partes Carina, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero .
Barcelona, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
El 18 de enero de 2021 el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carina, como responsable en concepto de autora de dosdelitos de maltrato en el ámbito de la violencia familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ambos delitos citados de SIETE MESES y DIECISEIS DIAS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición de aproximarse a Indalecio, a su domicilio, lugar de estudio, y cualquier otro lugar donde se encuentre, a menos de 1.000 metros por tiempo de un año, siete meses y dieciséis días, así como al pago de las costas procesales causadas.".
En dicha resolución se declaraba probado: " PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada Carina, natural de la República Dominicana, nacida el NUM000 de 1995, y con DNI nº NUM001, y carente de antecedentes penales, es madre de Indalecio, menor de edad y nacido el NUM002 de 2012, y el día 1 de abril de 2019, en hora no determinada, cuando la acusada se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000, NUM003,
NUM004 de DIRECCION000, se enfadó con su hijo menor de edad porque éste se portaba mal, y le golpeó en la cara con un cinturón o con un cable de un cargador de móvil, causándole lesiones consistentes en un hematoma en el párpado inferior del ojo derecho, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa y 5 días no impeditivos.
Posteriormente, el día 22 de julio de 2019, en hora no determinada, la acusada cuando se encontraba en el domicilio familiar citado, de nuevo se enfadó con su hijo menor de edad y le golpeó en la cara con un cinturón o con un cable, causándole lesiones consistentes en un hematoma lineal en mejilla izquierda, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa y 5 días no impeditivos."
Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Carina, el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.
La apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, argumentando que la juzgadora debió anular la declaración del menor Indalecio, por haberse obtenido tal declaración sin informar al menor de la posibilidad de acogerse a la dispensa legal de no declarar contra su madre, y alega que debió nombrarse un defensor judicial al menor como prevé la Ley 4/2015 en su artículo 26, en caso de conflicto entre los progenitores y a instancias del Ministerio Fiscal, y en este caso el Instructor acordó dicha exploración sin informar al menor, a sus padres o al defensor judicial del artículo 416 de la LECr; sin que sea atendible la respuesta de la juzgadora de que el Ministerio Fiscal tutela los intereses del menor, y que además éste carece de suficiente juicio para ser informado directamente de tal posibilidad; con cita de la STS de fecha 25 de mayo de 2020 en apoyo de sus pretensiones. Y en segundo lugar por error en la valoración de la prueba, argumentando que el menor incurre en contradicciones pues dice "en la cara sólo le pegó una vez" y con un cinturón, y no dos como dice la juzgadora, y en otro momento dice que es la hermana quién le pega, sin concretar fechas. Además el forense determina la imposibilidad de que tales lesiones hubieran sido causadas con un cinturón, siendo lesiones de caída, muy propias de niños de esa edad; y tampoco se ha practicado pericial alguna sobre la credibilidad del mismo o su capacidad de fabulación. Señala que el testigo Carlos Antonio recogió al menor en el colegio en abril con un golpe en el ojo, que se transformó en moretón y que también estaba presente el día de la playa en julio; y Tania vio al niño con el golpe en abril, que no estuvo con la madre. Argumenta que la madre ha ido visitando al menor, y que la propia responsable del centro entiende que perjudica al menor no relacionarse con su madre, y de mantenerse la condena se alejaría al menor de su madre por un año, siete meses y dieciséis días, cuando ya han pasado dos años desde esos hechos, siendo irreparable el perjuicio al mismo. En tercer lugar por indebida aplicación del artículo 153.3 ya que no refiere el menor que los hechos tuvieran lugar en el domicilio familiar.
La apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, argumentando que la juzgadora debió anular la declaración del menor Indalecio, por haberse obtenido tal declaración sin informar al menor de la posibilidad de acogerse a la dispensa legal de no declarar contra su madre. Esta cuestión se plantea por primera vez en la causa en trámite de cuestiones previas, y la juzgadora desestima la pretensión de nulidad de dicha prueba, atendida la edad del menor, de seis años, que no podía comprender el alcance de la misma, actuando en su defensa el Ministerio Fiscal.
No desconoce el Tribunal la citada STS nº º 225, de 25 de mayo de 2020 ni el artículo 26 de la Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima, pero la consecuencia no puede ser la pretendida por la parte recurrente. Ciertamente el ejercicio de la dispensa es personalísimo, pues es el testigo vinculado parentalmente con el/la acusado/ a el que en su caso debe valorar si se acoge a la excepción legalmente prevista al deber general de declarar que tiene todo testigo, y es precisamente por el vínculo de solidaridad que puede existir entre la víctima y su familiar. Cuando la víctima es un menor, ya hay doctrina consolidada con base en las disposiciones legales que en el ámbito civil exigen oír a los mayores de doce años e incluso por debajo de esta edad si tuvieran suficiente juicio, que determina recabar el criterio del menor sobre el ejercicio de esta dispensa legal en las causas penales. Así la STS de 17 de diciembre de 2018 señalaba: "... 2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso.
En la STS nº 209/2017, de 28 de marzo, se decía lo siguiente: "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.
No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.
Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran...
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