SAP Madrid 433/2021, 19 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 433/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0109329
Recurso de Apelación 683/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 809/2018
APELANTE: COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GUIPUZCOA Y ALAVA
Procurador D. Imelda Marco López De Zubiria
Letrado D. Ricardo Burutaran Ferre
APELADO: Dña. Adolfina
Procurador Dña. Paloma Del Barrio Barrios
Letrado D. Jesús María Agote Aizpurua
TXINGUDI EMPRENDEDORAS SL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
D.FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 433/2021
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso
de apelación, bajo el núm. de rollo 683/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2020 dictada
en el juicio ordinario núm. 809/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como parte apelante, COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GUIPUZCOA Y ALAVA y como parte apelada Adolfina y TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L, representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados y el segundo en rebeldía.
Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GUIPUZCOA Y ALAVA contra Adolfina y TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que: "1.- Declare que Dña Adolfina y "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L." a través de la firma comercial "Asesoría TXINGUDI" han realizado y están realizando actos de violación de la Marca registrada "ADMINISTRADORES DE FINCAS".
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- Declare asimismo que Dña. Adolfina Y "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L." han realizado, y están realizando una práctica desleal.
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- Condene a Dña. Adolfina y a "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L." a la cesación en la utilización de la marca "ADMINISTRADOR DE FINCAS"; así como las variantes de la misma "ADMINISTRACIÓN DE FINCAS" y/o "ADMINISTRADORES DE FINCAS".
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- Condene asimismo a Dña. Adolfina y a "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L." a la cesación de la conducta desleal, así como a la prohibición de su reiteración futura.
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- Prohíba a Dña. Adolfina y a "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L.", directa o indirectamente, a través de la firma "Asesoría Txingudi" o cualquier otra, realizar en el futuro actos consistentes en la utilización del signo distintivo "ADMINISTRADOR DE FINCAS", "ADMINISTRACIÓN DE FINCAS" y/o "ADMINISTRADORAS DE FINCAS" empleados indistintamente por parte de las demandadas.
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- Condene a Dña. Adolfina y a "TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L." a la retirada del tráfico económico de todos los elementos en que se materialice el signo de la marca empleado indistintamente de "ADMINISTRADOR DE FINCAS", "ADMINISTRACIÓN DE FINCAS" y/o ADMINISTRADORES DE FINCAS" o similar, tales como, los instalados en el rótulo de la firma comercial ubicado en la fachada exterior, papelería usada por la firma "ASESORIA TXINGUDI", sellos de la citada firma comercial, anuncios en medios de comunicación, anuncios en plataformas digitales y redes sociales, así como específicamente los establecidos en la propia Web de la firma comercial, en Facebook, en "Beenaps.com", en "porticolegal.com", "Admifin.es", "fincasonline.es" y, en general a evitar reproducir o utilizar, tanto directa como indirectamente, por cualquier medio oral, escrito o visual, la marca registrada "ADMINISTRADOR DE FINCAS","ADMINISTRACIÓN DE FINCAS" y/o "ADMINISTRADORES DE FINCAS".
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- Ordene la destrucción, a costa de la parte demandada, de todos los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del infractor como papelería, sellos, sobres.
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- Ordena la publicación de la sentencia recaída en estos autos en los dos periódicos de mayor difusión en el territorio de Gipuzkoa, siendo los gastos de publicación a costa de la parte demanda.
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- Todo ello con expresa condena de costas de la presente litis a la parte demandada, en el caso de que su postura fuera otra distinta a la del allanamiento total.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha de 2 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de COLEGIO DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GIPUZKOA Y ÁLAVA contra Adolfina y TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L.
Con expresa condena en costas de la parte actora.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2021.
- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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Se formula demanda por el COLEGIO TERRITORIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GUIPUZCOA Y ALAVA contra Adolfina y TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L en la que se ejercitan acciones declarativas, de cesación, remoción, destrucción y difusión en los términos que figuran en los antecedentes, por la infracción de la marca registrada ADMINISTRADORES DE FINCAS, con invocación del art 34 Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. A ello se acumulan las acciones de competencia desleal por infracción de los artículos 5, 6, 12, 20 y 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y las de publicidad engañosa del artículo 3 e) de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
En extracto lo que se sostiene es que las demandadas están utilizando indebidamente la marca protegida de "Administrador de Fincas" en su negocio de asesoría, con aprovechamiento de la reputación ajena y de la imagen del administrador de fincas en la captación de clientes, dando a entender que pertenecen al colectivo de "administradores de fincas colegiados" cuando no están colegiados
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La mercantil TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L al no comparecer fue declarada en rebeldía, en tanto que Adolfina en su contestación interesa la desestimación de la demanda,en esencia, porque afirma que no ha utilizado las marcas registradas de contrario, sin que haya invocado nunca la condición de administradora de fincas colegiada, limitándose a usar la expresión "administración de fincas", al ser una actividad que presta en su asesoría, tratándose de un término común o genérico
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La sentencia desestima la demanda.
En primer lugar, no considera probado que la mercantil TXINGUDI EMPRENDEDORAS S.L desarrolle los servicios de administración de fincas y, por tanto, que haya hecho uso de las marcas de la actora o producido algún acto de competencia desleal o publicidad ilícita.
En segundo lugar, al margen de extensas consideraciones jurisprudenciales, descarta la infracción marcaria de las marcas mixtas porque no se ha acreditado la utilización por parte de la demandada del elemento figurativo de la marca, y en cuanto a la marca denominativa ADMINISTRADORES DE FINCAS, por estar registrada para productos de la clase 9 y 16 que dista mucho de las actividades en las que usa la demandada el signo "administración de fincas ", que disipa el riesgo de confusión.
En tercer lugar, tras unas profusas exposiciones generales sobre los actos de competencia desleal y específicos sobre cada uno de los tipos imputados (actos de engaño, de confusión, de explotación de la reputación ajena, prácticas engañosas por confusión para consumidores y prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad) en esencia los desestima al no acreditarse ni la utilización ilícita de las marcas registradas por parte de la demandada ni que esta se atribuya en el mercado la condición de profesional colegiada, que estima que no es legalmente preceptiva .
Finalmente, en cuarto lugar, tras exponer el régimen jurídico de la publicidad engañosa, no se aprecia en la utilización de la locución "administración de fincas", al limitarse a describir un servicio que se presta libremente, sin necesidad de estar colegiado y sin que haya quedado acreditada una referencia a la colegiación por parte de la demandada en la prestación de los servicios
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Frente a esta sentencia se alza la parte demandante que pide su revocación y la estimación de la demanda por las siguientes extractadas alegaciones : 1º) incongruencia extra petita, con infracción del art 218.1LEC y art 24CE, al no haber considerado la notoriedad y el carácter de marca renombrada de la marca; 2º) incongruencia, con infracción del art 218.1LEC, al ignorarse los hechos admitidos por la parte demandada; 3º) falta de motivación, con infracción del art 218.2LEC; 4º) error en la valoración de la prueba, con vulneración del art 24CE; 5º) indebida aplicación de los arts. 34.1. 34.3, 34. 2 b) y 34.2 c) de la LM y 6º) infracción de los arts. 5, 6, 12, 20 y 21 LCD, así como del art. 3e) LGP
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A ello se opone la actora, que estima acertada la valoración...
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