SAP Málaga 942/2021, 14 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
| Número de resolución | 942/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 474/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 452/2020
SENTENCIA N.º 942/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 14 de julio de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 474/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Mujer N.º 2 de DIRECCION000, sobre disolución del vínculo matrimonial, seguidos a instancia de don Apolonio, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Alberto Sánchez Gil, y defendido por la Letrada doña María del Rosario Guirado Martín, contra doña Rafaela, que formuló reconvención, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María José López Carrasco, y defendida por el Letrado don José Miguel Lares Urbaneja; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, en el Juicio de Divorcio N.º 474/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice:
FALLO
Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Sánchez Gil, en nombre y representación de don Apolonio, contra doña Rafaela, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. López Carrasco, en nombre y representación de doña Rafaela, contra don Apolonio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por don Apolonio y doña Rafaela, con todos los efectos legales inherentes; y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas que han de regir la relación de los progenitores entre sí, y con respecto a la hija común, Trinidad,
- Fijar como pensión por alimentos a cargo del padre, Sr. Apolonio, y a favor de la hija Trinidad, la cantidad de 150 euros al mes, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la hija.
Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E., u organismo que le sustituya.
- Atribuir el uso y disfrute del domicilio que ha sido vivienda familiar y del ajuar familiar en ella existente, a la madre e hija.
Ello, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de julio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 452/2020 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, estimando la demanda promovida por don Apolonio, y en parte la reconvención formulada por doña Rafaela, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, con los efectos legales que a ello son inherentes, acuerda establecer, a cargo del Señor Apolonio, y en favor de la hija nacida de la unión marital el día NUM000 de 2000, Trinidad, en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al
I.P.C. que establezca el I.N.E, u organismo que le sustituya; y también acuerda atribuir a madre e hija el uso y disfrute del domicilio que fue vivienda familiar, así como del ajuar familiar en ella existente; todo ello abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad.
Frente a la expresada Sentencia se alza en apelación don Apolonio, a través de su representación procesal.
Se recurre por el demandante exclusivamente la fijación de pensión alimenticia a su cargo y en favor de la hija de ambos litigantes, y entendemos que también la medida relativa al uso de la vivienda familiar, si bien esto en relación solo con la hija, mayor de edad, y decimos que de una forma un tanto confusa, pues lo que suplica es que se revoque la Sentencia y se estime íntegramente la demanda y la contestación a la reconvención (en la que mostró conformidad a que se atribuyese el uso del domicilio familiar a la Señora Rafaela si bien hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales), limitándose no obstante esta suplica, las alegaciones del recurso a intentar poner de manifiesto que no se puede establecer en favor de su hija prestación alimenticia alguna, no obstante lo cual esta Sala analizará ambas cuestiones a fin de evita incurrir en un eventual y posible vicio de incongruencia.
En relación con el uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar el Juez a quo decide en el Fallo atribuirlo a la señora Rafaela y a la hija de ambos litigantes, si bien razona en los Fundamentos de Derecho que el Señor Apolonio no se ha opuesto a que se hiciese la atribución pretendida por la Señora Rafaela hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, y que no se ha puesto de manifiesto dato alguno para resolver en sentido contrario, por lo que, aunque en el Fallo se exprese que se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar en el existente a la madre e hija, en realidad, integrado ello con lo que se razona, ha de entenderse que el uso a quien realmente se atribuye es a la Señora Rafaela, y ello hasta la liquidación del regimen económico matrimonial, que es en lo que estuvo conforme el Señor Apolonio en el escrito de contestación a la demanda, y sabido es que el Tribunal Supremo, en Sentencia 624/201, de 5 septiembre, del Pleno de la sala Primera, distinguió los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, y así decía el Alto Tribunal que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y añadía: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en...
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