STSJ Galicia 507/2021, 5 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 507/2021 |
| Fecha | 05 Noviembre 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00507/2021
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4193/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de noviembre de 2021
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4193/2020 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por Dña. Regina, representada por el Procurador D. Jaime José del Río Enríquez y defendida por el Letrado D. Diego Cueva Díaz, contra la resolución del Conselleiro de Sanidade de
28.10.2020 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por Dña. Regina contra la resolución del 03.09.2020 de la Secretaría General Técnica por la que se declara la caducidad de la autorización administrativa de la oficina de farmacia.
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE SANIDADE representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Fernando Juanes García.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Procurador D. Jaime José del Río Enríquez en nombre y representación de Dña. Regina interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Conselleiro de Sanidade de 28.10.2020 por la que se acuerda:
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- Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Regina, farmacéutica titular de la oficina de farmacia con sigla OR-151-F, contra la resolución del 03.09.2020 de la Secretaría General Técnica por la que se declara la caducidad de la autorización administrativa de la oficina de farmacia.
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- Denegar la suspensión cautelar de la resolución solicitada por la recurrente, sin perjuicio de que la misma pueda ser reiterada de ser presentado un recurso contencioso administrativo contra esta resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia., y la misma sea adoptada como medida cautelar por dicho órgano jurisdiccional.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que se DECLARE LA NULIDAD o REVOQUE la resolución con la antefirma del Conselleiro de Sanidade de 28 de Octubre de 2.020 y aquellas de las que esta traen causa, dejando sin efecto la caducidad de la oficina de farmacia de DOÑA Regina y el cierre forzoso, y todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.
El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita que se dicte sentencia desestimatoria del recurso por ajustarse a Derecho la resolución impugnada, con imposición de las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la LJCA.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, y tras el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021.
Sobre las alegaciones de la demanda.
La parte demandante fundamenta su recurso en los siguientes motivos de impugnación:
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- Falta de fecha y firma en la resolución de inicio del procedimiento, de caducidad y cierre de la oficina de farmacia, y de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, lo que provoca que no se puedan considerar documentos auténticos. Invoca la aplicación del art. 26.2 de la Ley 39/2015 y el art. 3 del Real Decreto 1465/1999 de 17 septiembre de 1999. No se trata una mera irregularidad formal, que podamos considerarla subsanable o corregida, sino que la irregularidad es material, un vicio sustancial, de forma que se traduce en la inexistencia del acto pues sólo la firma de la autoridad competente expresa de forma auténtica su voluntad y permite reconocer en el documento impreso la existencia de una efectiva resolución administrativa dictada en ejercicio de la potestad administrativa por el órgano que la tiene atribuida y bajo la responsabilidad de quien desempeña sus funciones.
Valorando que, en realidad, la falta de firma provoca que no resulte posible contrastar cuál ha sido su verdadero autor, al amparo del artículo 47 b) y e) de la Ley 39/2015, tales resoluciones se deben entender afectadas por un vicio de nulidad absoluta, pues no se acredita que hubiera sido dictado por un órgano competente para ello y ello provoca, además, que haya sido dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido.
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- Para el supuesto de que la Sala considere subsanable el anterior defecto, alega que el inicio, instrucción y resolución aparecen decididos por el mismo funcionario, con quiebra de los artículos 50 y 51 del Decreto 146/2001, que recogen sólo las fases de inicio y resolución, no la de instrucción y los artículos 70 y siguientes de la ley 39/2015, de 1 de Octubre, que prevé la necesidad de una fase instruida por otro funcionario para que se practiquen las pruebas y alegaciones oportunas.
Además, el acuerdo de inicio se debe limitar a solicitar de tal instructor que califique la conducta, sin predeterminarla hacia una concreta resolución, como ocurre en este caso en el que ya se justifica el cierre. Siendo lo correcto que, tras la decisión de apertura del expediente, se designara un funcionario instructor y este diera traslado de las actuaciones para alegaciones y proposición de prueba. Instructor que debería haber efectuado una propuesta de resolución a la vista de los antecedentes incorporados al expediente, de las alegaciones y de las pruebas propuestas y practicadas a su instancia o de esta parte. Debiendo constar en el expediente los antecedentes precisos para el dictado de tal resolución, como hubiera sido la constatación expresa de que la oficina de la demandante ha cumplido 70 años, que sigue siendo titular, no habiéndola cedido al cumplir tal edad o que la oficina se encuentra abierta.
Pero es que, además, si se sostiene, como se hace en la argumentación del acuerdo de inicio, que en realidad se está ejecutando una sentencia, resulta necesario incluir la sentencia supuestamente objeto de ejecución. Pero, en la práctica no sólo no se incluye nada de eso, sino que incluso no se llegan a incorporar los documentos y resoluciones con los que fundamentaba la recurrente los motivos de oposición de su escrito de alegaciones.
Y, al tramitarlo una única persona en exclusiva, de principio a fin, el órgano que resuelve se ha contaminado, tomando partido por la postura de cierre, no habiendo resuelto con imparcialidad.
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- Vigencia de la suspensión acordada en la resolución de 21 de febrero de 2019, en la que el Secretario General Técnico acuerda la autorización para continuar siendo titular de la oficina de farmacia, pese a haber cumplido 70 años, hasta que esta Sala se pronuncie sobre la medida cautelar, vigencia que impide el inicio del procedimiento de declaración de caducidad y cierre iniciado.
Si bien es cierto, que dicha petición de medida cautelar fue desestimada por la Sala, el levantamiento de la suspensión decretada, no opera de forma automática, como ahora se pretende sostener por la Administración, sino que resulta preciso una resolución expresa por parte de esta, acordando el levantamiento de tal suspensión, que en este caso no se ha dictado. La resolución acordando la apertura del expediente resulta nula al amparo del art 47.1 e) de la Ley 39/2015, al provocar una grave indefensión.
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- Bajo la vigencia de la Ley 5/1999, de 21 de Mayo de Ordenación Farmacéutica Gallega, tras la reforma introducida por la ley 4/2.005 de 17 de Marzo, las autorizaciones de funcionamiento de oficina de farmacia, como la de la recurrente, caducaban al cumplir el farmacéutico titular los 70 años de edad. Sin embargo, dicha caducidad no opera de forma automática, sino que precisa que sea dictada una resolución expresa al respecto por parte de la Administración, tras la tramitación del correspondiente procedimiento. Procedimiento contradictorio, que, en este caso concreto es el establecido en los artículos 50 y 51 del Decreto 146/2.001 de 7 de Julio, por cuanto en el mismo se acuerda no solamente el cierre, sino que, de forma previa, resuelve sobre la anulación de la autorización sanitaria de funcionamiento.
En este caso concreto debemos diferenciar dos momentos distintos:
-El 1º, la demandante ha cumplido la edad de 70 años, cuando resultaba vigente el artículo 20.1 de la ley 5/99 de 21 de Mayo, pero su autorización de funcionamiento no puede ser considerada caducada, de forma automática, desde tal fecha, por cuanto que precisa una declaración expresa de la Administración, por lo que tal circunstancia no provoca la valoración de la existencia de caducidad bajo tal normativa.
-El 2º, cuando se inicia el expediente de caducidad y cierre, en el que se valora que la recurrente ya ha cumplido los 70 años, pero se debe aplicar la normativa vigente en tal fecha, que es la nueva ley de ordenación farmacéutica al iniciarse el expediente en Agosto de 2.020. La ley 3/2.019 de 2 de Julio de 2.019, que es la vigente desde julio de 2.019, no contempla el cierre por cumplimiento de edad, y por ello falta la premisa básica para poder haber actuado como lo hace el secretario...
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