STSJ Galicia 439/2021, 28 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 439/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00439/2021
Recurso de apelación número: 4144/2021
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ Presidenta
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 28 de septiembre de 2021.
En el recurso de apelación que con el número 4144/2021 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación del CONCELLO DE OURENSE, con la asistencia de la Letrada Consistorial Dª. AINARE TAMARGO SUÁREZ, y por la Procuradora Dª. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en nombre y representación de Desiderio, con la asistencia letrada del Abogado
D. RODRIGO GONZÁLEZ LÓPEZ contra la Sentencia 19/2021 de 19 de enero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario 60/2019 por la que se estimó el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la denegación por el Ayuntamiento de la solicitud presentada y se le condena a que acuerde la eliminación de los veladores que se encuentran en la franja de 3 metros desde la fachada de los edificios que dan a la CALLE000, relocalizándolos o revocando las autorizaciones.
En el presente recurso es parte apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 de Ourense, representada por la Procuradora Dª. RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA y defendida por el Letrado D. JAVIER CALVO SALVE.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso es la Sentencia 19/2021 de 19 de enero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario 60/2019 por la que se estimó el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la denegación por el
Ayuntamiento de la solicitud presentada y se le condena a que acuerde la eliminación de los veladores que se encuentran en la franja de 3 metros desde la fachada de los edificios que dan a la CALLE000, relocalizándolos o revocando las autorizaciones.
De los motivos del recurso de apelación presentado por Desiderio .
Por el comparecido como interesado y titular de Café Arábica Vista Hermosa, S.L. se denuncia en el recurso que la Comunidad silencia la existencia de dos sentencias firmes sobre la reorganización de los veladores, en los que fue parte, fundamenta el recurso en que la demanda se presentó fuera de plazo por lo que entiende que contraviene lo que establecen los Arts. 52, 128 y 69 letra e) de la LRJCA, así como el Art. 237 de la LOPJ y el Art. 136 y 135 de la LEC señalando que compareció con posterioridad a la contestación de la demanda por el Ayuntamiento y denunció la extemporaneidad en su contestación, como se admite en la sentencia ya que el auto de caducidad se dictó el 15 de julio y la demanda se presentó el 19, por lo que debió apreciarse de oficio y su desestimación supone una quiebra de los principios de seguridad jurídica y de los principios procesales de tutela judicial efectiva.
La sentencia contraviene los Arts. 70, 71, 67 y 69 de la LRJCA en atención a que la Comunidad no alega la violación de la Ordenanza reguladora ni impugna sus preceptos, la recurrente promovió el recurso para obtener la alteración de lo previamente resuelto en dos sentencias firmes dictadas en recurso en las que fue parte, en base a un criterio sentado en una St. del T.S. de 11 de febrero de 2019 que enjuiciaba una ordenanza del Ayuntamiento de Elche en interés de las personas invidentes por el escaso espacio de las calles, que no es el caso del CALLE000, al tratarse de una calle peatonal en el que se reserva el espacio central adoquinado para el paseo y el paso de los vehículos de emergencias.
Por lo que después de señalar que lo perseguido por la Comunidad recurrente es la revalorización de los inmuebles que no han conseguido vender, termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y, en definitiva, la desestimación del recurso por la caducidad en la presentación de la demanda y, subsidiariamente, se desestime el recurso.
Del recurso de apelación del Ayuntamiento de Ourense.
Por el Ayuntamiento de Ourense se presentó escrito adhiriéndose al planteado por el comparecido como interesado.
De la oposición al recurso.
Por el apelado se opuso al recurso señalando por lo que respecta a la caducidad de la presentación de la demanda tanto lo contenido en la sentencia como lo alegado en el recurso se fundamentan en un motivo erróneo al no acudir a la fecha de recogida por el letrado de la notificación a través de Lexnet, ya que la notificación se tiene hecha en el tercer día siguiente a la recogida por lo que en el presente caso, remitida la notificación el 15/7 la misma no se recogió hasta las 19/7 y la presentación de la demanda se produjo antes de las 15:00 horas de ese día, por lo que entiende que la demanda fue presentada en plazo.
En cuanto al fondo de la cuestión señala que no existe una ordenanza reguladora de veladores en Ourense lo único es una ordenanza fiscal de ocupación de la vía pública (BOP 31 de diciembre de 2020) por lo que no había de impugnar una ordenanza inexistente.
Las dos sentencias precedentes trataban de la reorganización de veladores por un nuevo establecimiento pero en los mismos no se analizó la Orden VIV/61/2010 ni sobre la específica solicitud de la comunidad recurrente, por lo que ni se produce cosa juzgada ni existe prejudicialidad alguna.
Por lo que después de referir la St. de esta Sala 202/2019 de 12 de abril, dictada en el recurso 4236/2018 y transcribir parcialmente el Real Decreto 505/2007 de 20 de abril, sobre accesibilidad y no discriminación, la Orden del Ministerio de Vivienda VIV/561/2010 de 1 de febrero, la Ley 10/2014, termina señalando que la petición de cumplimiento de la normativa resulta pertinente y el recurso debe ser desestimado, condenando en costas a las apelantes.
Del señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el recurso para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
De la caducidad de la demanda.
Del contenido del procedimiento seguido en la instancia resultan los siguientes datos:
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- Por Auto de 12 de julio de 2019 se decretó la caducidad del recurso por no haberse presentado la demanda en plazo, pero con la advertencia de la posibilidad de su rehabilitación si se presenta en el día de notificación del referido auto.
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- El día 15 de julio se remitió notificación telemática a las partes.
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- Con arreglo al acontecimiento número 57 resulta del acuse de recibo generado que se recibió la notificación de la caducidad el día 19/7/2019.
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- Que la demanda fue presentada el día 19 pese a estar fechada el día 18 de julio, según resulta de la indicación obrante a su firma.
El juzgador de instancia despacha la alegación de la caducidad atendiendo a la fecha de la notificación del auto de caducidad al día siguiente de su dictado, pero solo tiene en cuenta la notificación realizada a la administración y a la codemandada, pero no atiende a la circunstancia de que la comunidad recurrente estaba representada por un Letrado, en cuyo caso con arreglo al Art. 162 al no constar la fecha efectiva de la notificación al haber operado la ficción legal de su producción por falta de acceso al sistema durante 3 días, hemos de atender, por una parte, al transcurso de ese plazo para entender producida la notificación y, por otra, a la posibilidad de su rehabilitación, por lo que hemos de concluir que la demanda se presentó dentro de plazo, ya que remitida el 15, solo después de transcurridos los días 16, 17 y 18 se entendería producida la notificación y todavía tendería el 19 para presentarla, con la posibilidad de rehabilitación del Art. 128 de la LRJCA combinada con el Art. 135 de la LEC de aplicación, por lo que hemos de concluir que, aunque resulte errónea la argumentación contenida en la sentencia -de que no procede la declaración de caducidad por la firmeza de la providencia admitiendo la demanda y la rehabilitación- lo cierto es que no procede revocar la sentencia porque, como señalamos, la demanda se presentó dentro del plazo de rehabilitación.
En este sentido lo resolvimos en la St. de 11 de diciembre de 2019, recaída en el Recurso de apelación 4075/2019, que conviene reiterar:
En el presente caso la aplicación del anterior criterio permitiría que la presentación de la demanda se realizara el mismo día en el que se tiene por notificado el auto de caducidad, por aplicación del Art. 128 de la LRJCA, esto es el viernes día 20/7 que, cabria prorrogar hasta las 15:00 del día siguiente hábil, esto es el lunes 23/7. Todo ello interpretando favorablemente el Art. 162 de la LEC que cuando de notificación por medios telemáticos establece la ficción de que se entiende realizada cuando transcurren 3 días sin acceso del interesado, al decir:
Art. 162
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En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.
Se exceptuarán aquellos supuestos en los que el destinatario justifique la falta de...
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