STSJ Comunidad de Madrid 722/2021, 20 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 722/2021 |
| Fecha | 20 Septiembre 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0026054
Procedimiento Ordinario 681/2018
Demandante: D. Raúl
PROCURADOR Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 722/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 20 de septiembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 681/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Raúl, representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez y dirigido por el Letrado don Fernando Mate Rodrigo, contra la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco. Se ha personado en el proceso la compañía aseguradora SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don José Luis Consuegra Fernández.
Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia "por la que se anule por ser contraria a Derecho la Resolución del Viceconsejero de sanidad de la Comunidad de Madrid de 28 de agosto de 2018, a los efectos legales oportunos y se proceda a dictar una Resolución que reconozca la responsabilidad patrimonial y se indemnice a D. Raúl, en las cantidades contenidas en cuerpo de este escrito de demanda".
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por don Raúl contra la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 16 de noviembre de 2016 para la indemnización de los daños y perjuicios que ha sufrido a raíz de la intervención de orquiectomía radical derecha realizada, con vulneración de la "lex artis", en el Hospital Universitario de Fuenlabrada el día 18 de enero de 2016, al habérsele diagnosticado un tumor en el testículo derecho sin que previamente se le hubiera derivado al Servicio de Oncología para conocer la extensión del cáncer, ni habérsele dado la posibilidad de crioconservación de esperma, que ya no fue posible después de la operación y antes del ulterior tratamiento de quimioterapia, lo que le ha privado de la oportunidad de ser padre.
La resolución administrativa impugnada desestimó la reclamación con base en los hechos resultantes del expediente administrativo, en las historias clínicas del Hospital Universitario de Fuenlabrada y del Hospital Ramón y Cajal, en los informes de la Inspección Sanitaria y del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, afirmando que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento y rechazando que la orquiectomía -que es la técnica de elección para diagnosticar y tratar la masa testicular maligna- hubiera dado lugar a la azoospermia detectada después de la operación -siendo atribuible la misma a la propia enfermedad del reclamante-, así como rechazando también que la criopreservación de esperma estuviera indicada con carácter previo a la intervención quirúrgica, como tampoco lo estaba el estudio de extensión del cáncer testicular ya que ese estudio se realiza una vez que se tiene la prueba histológica de la naturaleza de la tumoración testicular obtenida mediante la orquiectomía.
Por ello, haciendo suyo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, la resolución impugnada concluye:
"En definitiva, lo expuesto pone de manifiesto que, conforme a los datos reflejados en la historia clínica y los informes médicos que obran en el expediente, que no han sido contradichos por el reclamante mediante prueba alguna en contrario, la atención médica que le fue prestada, fue constante y adecuada a la práctica médica, de manera que, el daño que alega, consistente en la azoospermia detectada, no resulta imputable a la orquiectomía realizada para el tratamiento de un cáncer testicular".
Previa narración fáctica y con invocación de los artículos 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del artículo 48 de la Ley 39/2015 y de los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita
en la demanda una indemnización de 75.457,80 euros más intereses legales, para cuyo cálculo se ha tenido en cuenta, como criterio analógico, el baremo contenido en Anexo del Real Decreto 8/2004, y alegando que la resolución administrativa es anulable al concurrir en el supuesto de autos los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama, bien por vulneración de la "lex artis" en relación con la operación de orquiectomía, bien por pérdida de la oportunidad de ser padre.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
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Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
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En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
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Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
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La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en...
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