STSJ Navarra 304/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 304/2021 |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
S E N T E N C I A Nº 000304/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona/Iruña, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 0000286/2020, promovido contra Acuerdo 57/2020, de 24/07/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra que resolvió reclamación especial en materia de contratación pública interpuesto por DÑA LEIRE ARANGUREN SANTIAGO, en representación de ASOCIACIÓN JUVENIL YOAR, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción comunitaria y Deportes, de 5/06/2020, que modifica el contrato de "Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria de la Milagrosa y Azpilagaña", siendo en ello partes: como recurrente elAYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Abogado D. ANGEL GONZALO PEREZ REMONDEGUI y como demandadoASOCIACION JUVENIL YOAR, representado por la Procuradora DÑA. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y dirigido por la Abogada DÑA. ANA OTAZU VEGA y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron a la Iltma. Sra. Magistrada Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2021.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
Resolución recurrida, alegaciones y pretensiones de las partes.
El Ayuntamiento de Pamplona impugna ante esta Sala Acuerdo 57/2020, de 24/07/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra que resolvió reclamación especial en materia de contratación pública interpuesto por DÑA LEIRE ARANGUREN SANTIAGO, en representación de ASOCIACIÓN JUVENIL YOAR, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción comunitaria y Deportes, de 5/06/2020, que modifica el contrato de "Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria de la Milagrosa y Azpilagaña".
Decir que la parte dispositiva del citado Acuerdo dice : "1º. Estimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por Doña Leire Aranguren Santiago, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN JUVENIL YOAR, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción Comunitaria y Deporte del Ayuntamiento de Pamplona, de 5 de junio de 2020, por la que se modifica el contrato de "Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria de los barrios de la Milagrosa y Azpilagaña", inadmitiéndose la misma respecto al requerimiento en orden a su cumplimiento sustanciado con fecha 12 de junio de 2020".
Es decir, se estima por un lado y se inadmite la reclamación respecto del requerimiento al adjudicatario que hace el Ayuntamiento por ser acto no susceptible de impugnación por vía reclamación especial y se anula la modificación contractual y lo hace, remitiéndose de forma literal a los razonamientos del Acuerdo 53, objeto de otro rca ante esta Sala, en síntesis, en aplicación LF contratos públicos, art 114, y arts 122.2 y 124.3 carácter excepcional de los supuestos de modificación, a la luz principios libre concurrencia, buena fe, jurisprudencia dictada al respecto, examen de la concurrencia del interés público en cada caso y su debida acreditación, afectación al contenido o sustancial del contrato y tras examinar los informes municipales obrantes en el expediente, concluye que se afecta efectivamente al contenido sustancial del contrato porque a través de la citada modificación se sustituye la actividad prevista en el contrato correspondiente al centro de verano, por otra distinta, las colonias urbanas y también se modifica el lugar de prestación del servicio sin justificarse, modificándose también las personas destinatarias. En fin, sostiene que el "ius variandi" de la Administración ha de interpretarse de forma estricta, subordinado a la concurrencia de los presupuestos legales establecidos. En cuanto al interés público niega que concurra ya que no se explica en el informe municipal dentro del contexto sanitario, porque n se pueden realizar las actividades de verano comprendidas en e l contrato inicial ni las razones por las que se considera oportuno sustituirlas por otras. Se incide en el carácter sustancial de la modificación pues se sustituye la actividad prevista en el contrato por otra distinta, las colonias urbanas, modificándose, como se ha dicho además el lugar de prestación del servicio y las personas destinatarias.
Veamos los motivos de la demanda del Ayuntamiento.
En primer lugar, sostiene que la reclamación debió ser inadmitida, y ello de acuerdo con lo previsto en el art 124.3.e) de la LFCP, pues solo cabe reclamación especial si se funda en que la modificación debió ser objeto de licitación, supuesto que no se da en el presente caso ya que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Foral 1/2020, que habilita para actuar de manera inmediata cuando se trate de la adopción de medidas directas o indirectas para hacer frente al COVID - 19 y se impone la tramitación de emergencia, y así art 15 " Medidas en el cambio de la contratación pública y encargos", y es que la modificación se enmarca, tal y como se infiere de los informes técnicos, en la lucha frente al COVID 19, y se pretende dar cumplimiento a la OF 158/2020, en fin, que no era necesaria la licitación, con lo que no tiene el TACPN competencia para conocer de la reclamación.
En segundo lugar, o subsidiariamente sostiene la demandante que no es de aplicación el art 114 LFCP, de modo que hay un manifiesto error en la elección de la norma aplicable, referido a las modificaciones ordinarias, sino el Decreto Ley foral 1/2020 citado, existen varios informes que explican y motivan el interés público, se materializa la opción por un espacio abierto, (o lo que es lo mismo, evitar un entorno cerrado) y ello en cumplimiento de las Ordenes forales 132 y 158/2020, alude asimismo a la discrecionalidad de la Administración, no se modifica la actividad, ni el precio, no hay modificación territorial, en fin, no hay modificación sustancial.
Se opone a la demanda igualmente la ASOCIACIÓN JUVENIL YOAR.
Respecto de la pretendía inadmisibilidad de la reclamación, se limita a transcribir las palabras de TACPN en el Acuerdo de adopción de medida cautelar de suspensión previa admisión de la reclamación doc. 29 expediente.
En cuanto al tema de fondo se remite también a los pronunciamiento del Acuerdo de TACPN, y es que la modificación acordada infringe el art 15 de la LF 6/2020, en cuanto se adoptan medidas en la resolución de 5 de junio, que nada tienen que ver con las medias prevista en dicha normativa, ya directas o indirectas, para hacer frente al COVID 19, no justificándose la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo del art 140 LF 2/2018, se infringe el art 2.7 de la LF 7/2020 pues no tiene la modificación operada por objetivo atender las necesidades derivadas de la protección de las personas para hacer frente al COVID, y en todo caso, se está causando una verdadera situación de desequilibrio contractual que la Asociación no tiene el deber jurídico de soportar, y se han de tomar en consideración las OF 157 y 158 / 2020 donde se establecen las condiciones de atención en este tipo de servicios. Falta de interés público en la modificación.
La única adaptación necesaria para la ejecución del contrato adjudicado es al consistente en mantener las condicione s debidas de seguridad, limpieza e higiene, lo que es posible sin necesidad de acudir a la modificación contrato; en fin, la modificación no resulta exigida por la pandemia y menos todavía en el momento de desescalada.
Se han de considerar los límites de la discrecionalidad de la Administración, se afecta a cuestiones sustanciales (desterritorializacion, cambio enfoque de la intervención que es según el propio Ayuntamiento necesidad imperiosa de conciliación, interés público). En fin, es de carácter sustancial la modificación introducida por el Ayuntamiento de Pamplona en el contrato que no queda justificada por la situación sanitaria, y es contraria al art 114 de la LFCPN. En todo caso conllevaría una situación de no poder llevar a cabo el servicio público de acción preventiva comunitaria de barrio en los términos del contrato.
Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contenciosos administrativo.
Veamos.
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ATSJ Navarra 25/2022, 8 de Abril de 2022
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