AAP Cantabria 193/2021, 18 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 193/2021 |
| Fecha | 18 Octubre 2021 |
A U T O 000193/2021
Ilmo. Sr. Presidente.
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José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
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Miguel Carlos Fernández Díez.
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Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, se dictó auto de 14/10/2021 con la parte dispositiva siguiente, en lo que ahora interesa:
"PARTE DISPOSITIVA: " Se desestima la oposición planteada por el ejecutado Paula y Pio contra la ejecución contra ellos despachada, por auto de fecha 25 DE JUNIO DE 2020, que deberá continuar adelante en los términos acordados.
Se hace expresa condena en costas de la oposición a la ejecutada".
Contra dicha resolución la representación de la parte ejecutada, interpuso recurso de apelación, y tras los trámites de rito, con oposición de la parte ejecutante, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día de la fecha.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Se admiten los de la resolución de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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Se formula recurso de apelación contra el auto de 14 de octubre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santander, que desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en los siguientes motivos: ( i ) falta de legitimación activa; ( ii ) sobreseimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; ( iii ) nulidad de las condiciones relativas a la cláusula suelo ( tercera bis ) e intereses de demora ( sexta ).
La resolución recurrida estima la presencia de la legitimación activa necesaria para el ejercicio de la acción, el cumplimiento de las normas legales en el ejercicio de la facultad de dar por vencido anticipadamente el
crédito y la ausencia de eficacia en el despacho de ejecución o en la determinación de la cantidad exigible de la cláusula suelo o del interés por mora, pactadas pero no aplicadas.
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El recurso de la parte ejecutada que se opuso a la ejecución reitera los argumentos sostenidos para formular oposición y denuncia lo erróneo de la decisión judicial.
Legitimación activa. Titulización.
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No se niegan los hechos clave. Cataluña Banc cedió el activo a un fondo de titulización denominado FTA 2015, Fondo de Titulización de Activos, pero conservó -y así lo comunicó- las facultades de custodia y administración frente a los prestatarios propias del titular. Como la parte, en su escrito de recurso, insiste en la falta de legitimación activa por haberse producido la titulización del préstamo, no es ocioso recordar, con la gran mayoría de las resoluciones de nuestros tribunales, el criterio de esta sección en la resolución de tal cuestión jurídica. Sin perjuicio de otras se expresa en la sentencia de 29 de marzo de 2018 y en el auto de 14 de mayo de 2020
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En la sentencia de 29 de marzo de 2018 decíamos literalmente que
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- Resulta innecesario reiterar aquí cuanto se expone en la recurrida sobre la historia y desarrollo de las titulaciones en nuestro país, pero si debe recordarse el derecho aplicable, y así que la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981 de 25 de Marzo, en la redacción vigente al momento de la escritura de constitución del fondo que nos ocupa, permitía a las entidades de crédito que dispusieran de créditos hipotecarios emitir cédulas y bonos hipotecarios, pero también "podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias." (art. 15); disponiendo también que "El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instaré la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera competido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.".
El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, detalla la regulación de los bonos, cedulas y participaciones, disponiendo respecto de estas últimas en su art. 26 que "3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión."; en su art. 30 dispone que "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.; y en su art. 31: Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate. d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento. En los casos previstos en
las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.
El mismo Real Decreto 716/2009 regula los "certificados de trasmisión hipotecaria" de acuerdo con la disposición adicional quinta de la ley 3/1994 por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria, siendo de aplicación a estos certificados las normas que para las participaciones hipotecarias se establecen en la Ley 2/1981 de 25 de marzo y en el mismo Real Decreto.
Por último la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial dio una nueva regulación a las titulizaciones en su Título III, pero reguló las certificaciones de transmisión de hipoteca en su Disposición Adicional Cuarta reiterando sustancialmente lo ya dispuesto en aquel RD, en especial la aplicación a las mismas de las normas relativas a las participaciones, si bien en su Disposición Transitoria Séptima dispuso que los fondos de titulización hipotecaria y de activos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley seguirán rigiéndose por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución.
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