SAP Jaén 1079/2021, 20 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1079/2021 |
SENTENCIA Nº 1079
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén, a veinte de Octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 511 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1010 del año 2021, a instancia de Dª Marisa, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Alfonso José Rodríguez Cano y defendida por la Letrada Dª Ana Mula López; contra D. Cipriano, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Cano Bautista y defendido por el Letrado D. José Molina Moreno. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000,con fecha 29 de Marzo de 2021.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por Marisa, se modifican las medidas acordadas en sentencia de 18 de mayo en procedimiento de divorcio mutuo acuerdo nº 193/2016 de este Juzgado en los términos del Fundamento de derecho segundo que se dan por reproducidos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. Cipriano, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Marisa, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Octubre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda de modificación de medidas presentada, respecto de las que venían retificadas sentencia de 5-11-19, dictada en Autos de Divorcio contencioso reconducido a Mutuo Acuerdo nº 734/18, seguidos en el Juzgado, se otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos menores en el domicilio en que la misma resida por su trabajo, así como del régimen de visitas propuesto por e incremento de la pensión alimenticia de 350 € por cada hijo reclamada finalmente al inicio del acto del juicio, se alza la representación procesal del demandado renconviniente, denunciando en primer térm ino la infracción del art. 92 Cc, por optar por la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, en lugar del sistema de guarda y custodia compartida como regla general sin una motivación que justifique la excepción, sin que para ello estime suficiente fundamento de que al ser la madre profesora interina haya de cambiar su lugar de residencia a la localidad de DIRECCION001, pues manteniendo el apelante el mismo domicilio en DIRECCION000 podría dar una mayor estabilidad y arraigo a los menores; tampoco alega, existe prueba alguna para fijar el régimen de custodia materno recurrido, pues no se han incorporado informes psicosociales, ni se exploró a los menores, ni se aportaron informes de colegios, etc..
Denuncia además la infracción del art. 92.5 Cc., pues en cuanto al régimen de custodia, la madre ofreció y aceptó una custodia compartida.
Alega igualmente, que se incurre en error en la valoración de la prueba en lo que a la modificación del régimen de visitas se refiere, justificándolo en el incumplimiento del apelante, cuando existe un Auto, el nº 199/20, que en proceso de ejecución se imputa a la madre la imposibilidad de las visitas por exigir que se cumpla el régimen estricto, además se fija el régimen de visitas en DIRECCION000 por ser el domicilio de la madre y lo tiene en DIRECCION001 .
Finalmente, se impugna la cuantía de la pensión alimenticia por habérsele causado indefensión, pues fue en el mismo acto del juicio en el que solicitó el incremento de 200 mantenida en la fase de alegaciones a 350 €, que fue la concedida, sin posibilidad de prueba, además se pidió como hecho nuevo ex art. 386 LEC, en base al documento presentado el 27-1-21 y en lugar de solicitar el incremento de forma inmediata lo hizo en el acto del juicio ya el 23-3-21, en cualquier caso, no se acredita el incremento pues no existe prueba alguna de los ingresos a la fecha 16-10-19 en que se firmó el convenio regulador del divorcio, no se pudo justificar que los ingresos en Bolivia eran los mismos que los obtenidos ahora, pues siempre trabajó como ingeniero de caminos
Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y para su resolución, habremos de comenzar por traer a colación la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable, pero para acceder al al cambio de régimen de custodia monoparental por el de custodia comprartida, ha de presentarse igualmente un plan contradictorio.
Así lo resuelve la STS de 26-2-19, Sentencia: 122/2019 Recurso: 3354/2018: denegando el cambio por no presentarse, no concretándose que vaya a beneficiar a los menores además de que el sistema de visitas se viene desarrollando con normalidad; a ello añade que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de estos, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia".
En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.
Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.
En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.
Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.
A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba