SAP A Coruña 289/2021, 19 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 289/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00289/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0016993
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002204 /2017
Recurrente: Darío
Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ
Abogado: MANUEL FERREIRO CASAL
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
S E N T E N C I A
Nº 289/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ZULEMA GENTO CASGRO
EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002204 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2020, en los que aparece como parte apelante, Darío, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL FERREIRO CASAL, y como parte apelada, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO REIJA DOVAL, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 26-06-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Darío, representado por el Procurador don Jorge Bejerano Pérez, contrala entidad BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora doña Carmen Belo González DEBO declarar y declaro la libre absolución de la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados por la parte actora en su demanda, correspondiendo a esta última el abono de las costas causadas."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA.
Planteamiento del pleito, de la sentencia y del recurso de apelación.
-
- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de 26 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña desestimando la demanda presentada por DON Darío frente a la entidad BANCO SABADELL S,L habiendo solicitado la declaración de nulidad de las cláusulas de sendos préstamos hipotecarios de fecha 30 de noviembre de 2006 y 28 de julio de 2009, que recogían la imposición del pago de los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario, y la fijación de intereses mínimos en la determinación de los intereses variables, que no podían ser superiores al 12% ni inferiores al 4,25% en un caso, y al 3,75% en otro, acumulando las pretensiones de condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
La sentencia de instancia es desestimatoria de las pretensiones del actor porque le niega la cualidad de consumidor, entendiendo que las cláusulas superaban los controles de inclusión y de incorporación, y que no procedía el segundo control de transparencia o abusividad.
Entiende la juez de instancia que la adquisición de tres locales comerciales para ser arrendados a terceros, unido a la prueba documental aportada, y la testifical confirmando que el actor es administrador de varias empresas, generaba que le correspondía al actor la carga de acreditar su condición de consumidor, dado que invocaba la normativa tuitiva, por lo que debió probar que tales locales no se destinaron al alquiler para sus propias empresas, y nada de ello demostró, limitándose a expresar que la compra se hizo como inversión.
Se resuelve considerando que la STS de Pleno de 3 de junio de 2016, determina que en la contratación entre empresarios no es aplicable el control de transparencia cualificado, por lo que procede a desestimar la demanda con imposición de costas al demandante.
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- El recurso de apelación mantiene que hay un error en la apreciación de la prueba, pero después sostiene que la cuestión es jurídica y no fáctica, pues la propia demandada, al contestar a la demanda, dio por bueno que los locales comerciales estaban destinados a su explotación mediante el alquiler a terceros, considerando que esto no excluye la condición de consumidor del demandante.
Frente a ello, sostienen que toda persona puede actuar en un determinado negocio jurídico como consumidor o como empresario, y no se niega la cualidad de consumidor a la persona física que compra un inmueble simplemente para alquilarlo a terceros, sin ejercer en el mismo ningún tipo de actividad.
Citan la SAP A Coruña 95/2020 Sección 4ª de 12 de marzo de 2020 que no negó la condición de consumidor al propietario de un local que obtuvo financiación para su reforma, aunque finalmente nunca fuese reformado,
y en el mismo sentido la SAP de A Coruña Sección 4ª 39/2020 de 6 de febrero de 2020, transcribiendo la SAP A Coruña sección 4º 319/2019 de 19 de septiembre de 2019, que resolvió que la intervención de una persona física en un contrato de préstamo para financiar la compra en nombre propio de un pequeño local o vivienda, aunque sea con finalidad de inversión privada, no le priva de su condición de consumidor, siendo lo relevante el destino de la operación, y no las condiciones subjetivas del contratante, citando finalmente y transcribiendo la STS de 10 de abril de 2019.
Finaliza el recurso defendiendo que una vez establecida la condición de consumidor del actor, la carga de la prueba de la suficiente información sobre lo referente a las cláusulas discutidas, en términos que eviten la nulidad frente al adherente, es carga de la entidad demandada, por lo que la demanda debía ser estimada con imposición de costas a la adversa.
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- La apelada sostiene que no se da el alegado error en la valoración de la prueba que pretende el recurrente. Afirma que el recurrente entiende que es hecho no controvertido que los tres locales, un bajo y dos locales de oficinas, fueron destinados al alquiler a terceros, y ello no es así, pues lo que admitieron fue el destino declarado por el cliente.
Entienden que respecto del préstamo de 30 de noviembre de 2006 era de aplicación la Ley 26/1984 de defensa de los Consumidores y Usuarios que en el apartado tercero del artículo 1 señalaba que " no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Respecto del segundo préstamo de 28 de julio de 2009, era de aplicación el Texto refundido 1/2007 de la Ley general para defensa de Consumidores y Usuarios cuyo artículo 3 estableció que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", y de ello deducen que la habitualidad no puede perderse de vista en un caso en que llegó a preverse el destino para alquiler de hasta tres locales.
En definitiva, entienden que la carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a quien la invoca, solicitando la aplicación de la normativa tuitiva, pues ellos en la contestación a la demanda tan sólo admitieron el destino declarado por el cliente al tiempo de solicitar la financiación, por lo que en tales condiciones, era al cliente a quien correspondía probar cuál fue finalmente el destino de los locales, no habiendo acreditado si están arrendados a terceros, o a sus propias empresas, o cuál es su situación posesoria, lo que nos coloca en una situación muy distinta a las de la sentencias invocadas, como la SAP de A Coruña 319/2019 de 19 de septiembre de 2019 de esta Sección 4ª.
Finalizan reconociendo ser cierto que sobre la base de la condición de consumidor, la prueba del resto de los extremos referentes a las cláusulas discutidas y la suficiente información, correspondía a la entidad demandada: pero no sucede lo mismo en cuanto a la previa condición de consumidor del cliente, que es prueba que como parte actora le correspondía.
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- En la audiencia previa no se impugnaron los documentos aportados, sin perjuicio de su valoración; y sólo se propuso la testifical del empleado de la entidad demandada don Jacobo .
Como hemos dicho, entre otras muchas, en nuestra SAP de A Coruña Sección 4ª nº 302/2020 de 14 de julio de 2020, la condición de consumidor es cualidad que debe ser acreditada por el interesado que la invoca, exponiendo lo siguiente:
"Consideraciones generales sobre el concepto...
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