SAP Almería 416/2021, 16 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 416/2021 |
| Fecha | 16 Diciembre 2021 |
SENTENCIA Nº 416/21.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En la Ciudad de Almería, a 16 de diciembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 722 de 2021, el Procedimiento Abreviado nº 350/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, seguido por delito de abandono de familia, en el que interviene como apelante el acusado Lucas, representado por la Procuradora Dª. Adela Micaela Vega Alarcón, y defendido por el Letrado D. José Miguel Lozano Guzmán. Es parte apelada el Ministerio Fiscal . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 1 de junio de 2021 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "En virtud de la sentencia de 28/10/15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de DIRECCION000 se impuso a Lucas, entre otras, la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Pedro, habido de su relación con Custodia, la cantidad de 180 €. Obligación que no ha atendido, pese a tener capacidad económica suficiente para ello, desde julio de 2018 hasta la fecha de incoación del procedimiento abreviado de 5/12/18" .
Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal, así como a que indemnice a Custodia en la suma de 1.080 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto. Con imposición de costas." .
La representación del acusado Lucas interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.
Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron a deliberación y votación.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia de primera instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, se alza el condenado interesando se revoque y se le absuelva. Alega, en definitiva, que se ha producido error en la valoración de la prueba, así como haber incurrido en una nulidad de procedimiento, ya que la denuncia la interpone su hijo, y a partir de ahí en todas las actuaciones comparece la madre del mismo, doña Custodia .
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.
En cuanto a la alegación en primer lugar, de la concurrencia de una nulidad de procedimiento, ya que la denuncia la interpone su hijo, y a partir de ahí en todas las actuaciones comparece la madre del mismo, doña Custodia ; decir que es una cuestión planteada ex novo en el procedimiento, no alegada ni en el escrito de conclusiones ni en el acto de la vista por parte del ahora recurrente, con lo que la parte ha aceptado la legitimación de la denunciante a lo largo de todo el procedimiento, ya que tras la denuncia inicial del hijo, todas las actuaciones las ha llevado a cabo la Sra. Custodia . Asimismo, olvida la parte que nos encontramos ante un delito semipúblico, en el que basta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal para su persecución - art. 228 del Código Penal-, y en el presente caso, la denuncia inicial la interpuso el hijo mayor de edad agraviado por el impago de alimentos.
Es más, la S TS 29/10/2020 señala: "Como resulta del art. 228 del Código Penal, a lo que se está refiriendo el recurrente es a la cuestión de la legitimación para sostener la acusación y a la consideración de este delito como semipúblico, siendo necesaria la denuncia previa de la persona agraviada, o de su representante legal, centrando la cuestión planteada, únicamente, en el periodo de tiempo en que los alimentistas son ya mayores de edad.
Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias.
La primera es una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de "agraviado" y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP, entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor solo durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012
, Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010, Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009 ; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008 ).
La segunda línea de interpretación del concepto de "agraviado", hace una lectura más amplia del mismo y una interpretación teleológica y sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil que viene a sostener que la expresión "persona agraviada" contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010, Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011, ( 30ª) de 9 de octubre de 2018, Zaragoza de 31 de enero de 2011, Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010, Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009 )".
2.2. Como hemos dicho, no existe jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto.
El artículo 228 del Código Penal dispone que "Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.".
En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como "adjetivo en desuso de "agravioso", que a su vez significa "que implica o causa agravio", definiendo el término "agravio" como el perjuicio que se...
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