STSJ Comunidad de Madrid 791/2021, 17 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2021 |
| Número de resolución | 791/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2020/0015299
Procedimiento Ordinario 1538/2020 SECCION DE APOYO
Demandante: D./Dña. Víctor
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Demandado: CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 791/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1538/2020, interpuesto por el letrado D. Víctor en su propio derecho y representación contra la Orden 920/2020 de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de julio de 2020, por la que se modifica la Orden 668/2020 de 19 de junio por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020 de 5 de junio.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Comunidad de Madrid representada y defendida por sus servicios jurídicos.
El letrado D. Víctor en su propio derecho y representación interpuso recurso contencioso administrativo en fecha 28 de agosto de 2020, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid.
Remitida exposición razonada y auto declarando la incompetencia del órgano judicial, se dictó Auto en fecha 16 de noviembre de 2020 admitiendo la competencia de esta Sala y en fecha 23 de noviembre de 2020, se dictó decreto admitiendo a trámite el recurso.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 14 de enero de 2021, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria, anulando la Orden mencionada.
El recurso comienza desarrollando la doctrina general en relación al sometimiento pleno de la Administración Publica a los principios de legalidad y jerarquía normativa, de modo que el contenido de las disposiciones y actos se ajusten al Ordenamiento Jurídico. Insiste en que no se pueden mantener en nuestro Ordenamiento Jurídico normas que incurren en vicios de invalidez, es decir no pueden perpetuarse en el ordenamiento situaciones contrarias a derecho. Sostiene que la Orden es contraria a una norma de carácter superior cual es el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contenido y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada.
Los apartados que contradicen a la indicada norma de rango superior se concretan en lo dispuesto en el Apartado primero uno, que a su vez, se refiere al apartado séptimo de la Orden 668/2020, de 19 de junio, que aunque en su comienzo se remite a lo preceptuado en el Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio, a continuación en sus números 2 c) y 3 se opone a lo establecido en el artículo 6.1 del Real Decreto-Ley 21/2020, en lo que respecta al uso de la mascarilla en vía pública, espacios al aire libre y otros lugares.
A continuación, señala que la Orden impugnada desoye las recomendaciones efectuadas por la OMS en cuanto al uso de la mascarilla en su documento de 5 de junio de 2020 titulado "recomendaciones sobre el uso de mascarillas en el contexto de la Covid-19" y el documento de 9 de julio de 2020, titulado "transmisión del SARCCov-2: repercusiones sobre las precauciones en materia de prevención de infecciones". Dichos documentos avalan que las personas sanas no tengan que hacer un uso generalizado de la mascarilla. Hace hincapié en que la mayoría de los países de nuestro entorno y fuera de él como Japón, Cora del Sur o Taiwán asumen las recomendaciones de la OMS y no imponen la obligatoriedad del uso de la mascarilla en vía pública y al aire libre.
En relación con la posible transmisión del SARC-CoV 2 expresa que la OMS al amparo de los falsos positivos de las pruebas PCR menciona que detectar ARN mediante pruebas basadas en la reacción en cadena de la polimerasa con retrotranscriptasa no necesariamente indica que existan viriones capaces de replicarse e infectar.
En suma, resalta que la OMS considera que lo más importante es mantener una distancia de seguridad de 1 metros.
La Orden impugnada de la Comunidad de Madrid incumple los Tratados Internacionales suscritos por España, ya que España firmó el Reglamento Sanitario Internacional, adoptado por la Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2005, que entró en vigor el 15 de junio de 2007 y que se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 12 de marzo de 2008, el cual en su artículo 43 preceptúa que en caso de pandemia declarada por la OMS, los países firmantes deberán seguir las indicaciones o recomendaciones que establezca la mencionada OMS.
En definitiva, la Orden impugnada vulnera manifiestamente el ordenamiento jurídico.
El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2021, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia declarando ajustada a derecho la orden impugnada.
Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, comienza fijando el objeto del presente procedimiento y explica que la demanda se centra en el uso de la mascarilla y que la Orden aquí recurrida fue modificada por el apartados dos de la posterior Orden 1008/2020, de 28 de julio, que no consta recurrida y frente a la que no se ha solicitado tampoco la ampliación del presente recurso. De modo que ya no es posible que se realice un enjuiciamiento hipotético de la orden que deviene en meramente teórico y carente de utilidad práctica, pues dicha anulación no produciría efectos. Interesa, en suma, la carencia sobrevenida de objeto.
En segundo lugar, sostiene que la Orden recurrida es ajustada a derecho en cuanto respondía a un momento en el que se había levantado el estado de alarma. La Comunidad de Madrid acoge lo dispuesto en el Real Decreto Ley 21/2020, pero incrementó los supuestos en los que se exige el uso de la mascarilla en consonancia con lo actuado en el resto de las comunidades autónomas.
Asegura que una materia como la sanidad en la que el Estado sólo asume la coordinación, las Comunidades Autónomas están habilitadas por sí mismas para dictar disposiciones respetando el mínimo establecido en la normativa legal. De hecho, la autoridad sanitaria es la Comunidad de Madrid por lo que puede dictar las normas necesarias si la situación lo demanda.
En el mismo sentido, sostiene que la orden dictada no vulnera las recomendaciones de la OMS que en cualquier caso no son normas, pues entiende que no existe ninguna contradicción con los textos publicados. Por último, se hace eco de la polémica sobre el uso de la mascarilla y los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el uso de la mascarilla, en cuanto no vulnera el derecho a la libertad.
La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 17 de febrero de 2021.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 24 de febrero de 2021 y se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.
Concluso el término probatorio, se dio traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo ponente del presente recurso la magistrada Ilma. Sra. D.ª María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.
Resolución impugnada y argumentos de las partes.
Antes de analizar la cuestión controvertida que se dirime en las presentes actuaciones, conviene precisar el objeto de estudio. La demanda interesa en el suplico la nulidad de la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de julio de 2020, por la que se modifica la Orden 668/2020 de 19 de junio por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020 de 5 de junio.
No obstante, en el desarrollo del contenido de la demanda se observa que lo que se pone únicamente en cuestión se reduce al uso obligatorio de la mascarilla, que concretamente se desarrolla en el apartado séptimo de la Orden 668/2020 de 19 de junio, en su punto 2.c y 3, cuyo contenido es el siguiente:
Séptimo Deber de cautela y protección. Medidas de prevención e higiene de aplicación general para toda la población
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Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos, con arreglo a lo establecido en el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, y en esta Orden. El deber de cautela y protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en dicho Real Decreto-Ley.
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Asimismo, deberán respetarse las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención...
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