STSJ Andalucía 1826/2021, 14 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1826/2021 |
0 SENTENCIA Nº 1826/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3257/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3257/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Calle, en nombre de doña Nuria, asistido de la Letrada Sra. Cano Avila, contra el Auto nº 424/2019, de 16 julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 442. 1/19, siendo parte apelada la DEDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 29/07/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, sea revocado el Auto nº 424/19, de 16 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Málaga y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la medida cautelar interesada y consistente en la suspensión de la ejecución de la devolución de Doña Nuria a su país de origen, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso y atendidas las circunstancias que concurren en mi patrocinado, la Sala estime oportunas.
La parte apelada impugna el recurso con escrito pidiendo su desestimación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada las partes en legal forma no solicitadas pruebas, ni vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo, que ha tenido lugar hoy.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 424/2019, de 16 julio, en pieza separada de medidas cautelares 442. 1/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución de Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 1/02/19 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, recaída en el expediente administrativo nº NUM000, por la que se acuerda la devolución de quien recurre.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA ORDEN DE SALIDA DEL TERRITORIO ESPAÑOL DE DOÑA Nuria .
En el presente caso concurren los criterios jurisprudencialmente establecidos para la concesión de la medida cautelar instada, tales como son:
-
- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a manifestar que para una efectiva tutela judicial, tanto la Administración como los Tribunales tienen el deber de acordar la medida para asegurar la plena efectividad del acto terminal (esto es, la Sentencia). Hecho de aseguramiento que en el caso objeto de autos no se produciría si la Sra. Nuria es devuelta a su país de origen con anterioridad a la celebración, en su caso, de juicio o el dictado de la Sentencia que ponga fin al procedimiento principal. En este sentido se pronuncia por ejemplo el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 73, 17.07.2002, Recurso número: 5563/1999, Ponente: limo. Sr. Don Ramón Trillo Torres, Roj: STS 5421/2002
- ECLI: ES:TS:2002:5421, cuando establece: (...).
-
- El Auto apelado hace una interpretación estricta y restrictiva del "periculum in mora", puesto que resulta acreditado perfectamente el mismo, en tanto en cuanto, si la Sentencia fuese estimatoria y se llevara a cabo la expulsión o devolución de mi poderdante a su país de origen, los perjuicios ocasionados al mismo serían totalmente irreparables, perdiendo consecuentemente el recurso su finalidad.
Considera quien recurre que resulta difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los supuestos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo la devolución a su país de origen.
Consecuentemente, ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de la suspensión de la orden hasta la resolución en firme del asunto principal. Y tanto es así, que en casos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como por ejemplo el de las demoliciones de obras ( Sentencia, entre otras, de de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 10 de junio de 2003, Recurso : 31/2003 Ponente: limo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, Roj: STS....
Entiende esta parte, de igual manera, que la exigencia de acreditación de arraigo supone, de alguna manera, entrar en el fondo del asunto, lo que está vedado en esta fase cautelar.
Es más, como demuestran las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la Sección 3ª de 22.06.1997 (Recurso 5293/1996, Ponente: limo. Sr. Don Fernando Ledesma Baltret, Roj : STS 4416/1997 - ECLI: ES:TS:1997:4416) o la de 02.07.2007, Recurso: 1556/1987 (Ponente: limo. Sr. Don Fernando Cid Fotán, Roj: STS 4676/1997 - ECLI: ES:TS :1997:4676), si bien por lo general los perjuicios deber ser probados por quien los alega, hay casos, como el objeto del presente recurso, en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba sobre el particular.
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- No puede haber un mínimo de acreditación documental puesto que nos encontramos ante personas que llevan poco tiempo en España, sin obviar que en ocasiones este hecho supone la apertura del acceso al resto de la Unión Europea.
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- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 27 de febrero, 8, 13, 29 de marzo, 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999, se muestran conformes a la adopción de la medida cautelar en el ámbito de la expulsión aplicable a la devolución, puesto que los efectos prácticos jurídicos son idénticos, cuando nos encontremos ante una
persona en la que no se aprecia especial peligrosidad en su conducta, teniendo una formación y siendo su intención únicamente trabajar y vivir dignamente en Europa.
En su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección sa, de 28 de abril de 1999, Recurso: 6741/1995, Ponente: Ilmo. Sr. Don Francisco González Navarro, Roj: STS 2880/1999 -ECLI: ES:TS:1999:2880, establece: (...)
- VULNERACION DEL ARTICULO 139.1 DE LA LEY DE LA JURTS-OCT CTON CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE 13 DE JULIO DE 1998. PROCEDE IMPOSICION DE LAS COSTAS NI DELINCIDENTE NI DE LA APELACION.
Entiende esta parte que con la imposición de las costas del incidente se vulnera lo preceptuado en los artículos 139.1 de la LJCA tras la reforma habida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación supletoria, por cuanto, por un lado, a la luz de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía número 1180/14, de 6 de octubre de 2014, no procede imponer las costas en la presente pieza separada dada la naturaleza incidental de la tutela cautelar; y por otro, consideramos que ha de entenderse que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho y no ha habido temeridad ni mala fe por parte de quien demanda la medida cautelar; todo ello sin olvidar, y como recoge el propio Auto objeto de recurso, lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, teniendo en cuenta que a la Sra. Nuria le fue reconocido el derecho a la citada asistencia como consta en el documento 2 que se adjunta .
La parte apelada opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica: (...)
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/ 2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación, tras exponer la normativa y principios que...
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