STSJ Andalucía 1719/2021, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1719/2021 |
0 SENTENCIA Nº 1719/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1408/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1408/2020, interpuesto por el Procurador Sr. Torres Ojeda, en nombre de don Norberto, defendido por el Letrado Sr. Jiménez Gámez, frente al auto n º 87/20, de 3 de marzo 2020, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo n º TRES de Málaga, en la pieza de medidas cautelares 24.1/2020; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito de 8/03/20, con base a los motivos que se exponen, pidiendo dictado de una nueva resolución que dejando sin efecto la del Juzgado, acuerde la suspensión de la devolución de mi mandante porque el cumplimiento de la misma en caso de dictarse sentencia estimatoria, haría imposible el regreso de tui 1nandante desde su parte de origen al no contar con recursos económicos para ello, e igualmente se estime el recurso en lo que respecta a la condena en costas, dejando sin efecto la condena a mi mandante.
La parte apelada presenta escrito el 8/05/20 impugnando el recurso, pidiendo su desestimación con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que ha tenido lugar hoy.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el Auto n º 87/20, de 3 de marzo 2020, en la pieza de medidas cautelares 24.1/2020, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales, dictada por la Delegación del Gobierno, desestimatoria de la alzada intentada frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que decidió la inmediata devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
- Contra lo dicho en el auto recurrido, por esta parte, en ningún caso se ha hecho referencia al término "arraigo", que tan siquiera aparece en la demanda presentada por ningún sitio, por lo que denegar algo en base a un hecho ni tan siquiera alegado hace que nos encontremos ante una resolución incongruente.
- Conforme a lo preceptuado y ordenado en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en relación con el artículo 24 de nuestra Constitución, se está causando una grave y profunda indefensión a nuestro patrocinado, ya que el referido artículo 130.1 LJCA establece, claramente, que la medida cautelar podrá acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso; y en su punto 2 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
La resolución impugnada por medio del presente escrito no atiende a los preceptos legales que regulan la materia que nos ocupa, y mucho menos tiene en cuenta la doctrina legal asentada en relación con este tipo de casos. Así, en virtud del referido artículo 130.1 de la LJCA, existen razones suficientes, a pesar de lo considerado por la resolución recurrida, para estimar y adoptar la medida cautelar solicitada, habida cuenta que en el caso de ejecutarse la orden de expulsión antes de la terminación del proceso podría perderse la finalidad del recurso en cuestión ya que se podría n entender prejuzgado el fallo definitivo, cuando el objetivo fundamental perseguido con el procedimiento iniciado es el de evitar la reanudación del plazo de prohibición de entrada en territorio español y por ende del resto del espacio comunitario europeo.
De igual forma, conforme establece el artículo 130.2 de la LJCA, en el caso que nos ocupa no se entiende perturbado ningún interés general a de tercera para ser denegada la medida cautelar, sino que, por el contrario, atendiendo a razones humanitarias se aconseja la adopción de la medida solicitada.
Asimismo, el auto recurrido no recoge ni señala que el interés general pueda quedar perturbado con la adopción de la medida solicitada y denegada, por lo tanto y dicho con los debidos respetos, dicho auto de ha dictado prescindiendo totalmente del espíritu de la ley y apartándose de las pautas regidoras en esta materia y ordenadas por la legislación vigente.
Por todo ello, en estos casos no solamente ha de tenerse en cuenta a la hora de acordar la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución el arraigo del recurrente, - no alegado en ningún momento - en territorio español como recoge el auto apelado como motivo de denegación de esta, sino que atiende especialmente a las razones humanitarias y a la falta de perturbación de los intereses públicos o generales.
- Si bien no es este el momento de entrar en el fondo del recurso planteado contra el decreto de devolución, hemos de señalar que mi mandante no fue interceptado entrando en España ni cruzando frontera alguna o en sus inmediaciones, sino que fue rescatado en aguas internacionales a aproximadamente 50 millas náuticas) por lo tanto no se encontraba en aguas territoriales ya que éstas se extienden hasta 12 millas según los artículos 1 y 3 de la Ley 10/ 1977 de 4 enero sobre mar territorial, por lo que deducir que estaba intentando entrar en España es muy aventurado.
- CONDENA EN COSTAS. Se impugna igualmente el pronunciamiento de la condena en costas a mi mandante y ello en virtud de lo establecido en el art. 139.1 de la Ley reguladora de la, Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 13 de julio de 1998, tras la reforma dada por la Ley 37 /2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, a la luz de la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa de Málaga del TSJ de Andalucía núm. 1180/ 14, de 6 de octubre de 2014, dictada en el correspondiente rollo de apelación, no procede imponer las costas en la presente pieza separada dada la naturaleza incidental de la tutela cautelar.
La parte apelada opone, en síntesis:
- Como base de su impugnación, se limita a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos no ya en la medida cautelar, sino en la demanda inicial, sin concretar los argumentos contra el auto apelado para denegar la medida interesada, lo cual es manifiestamente improcedente, por infringir el principio de que las medidas cautelares constituyen un juicio de cognición limitada, donde no cabe entrar a valorar el fondo del asunto porque, sin perjuicio de lo anterior, no cabe en esta vía de recurso una reiteración de los argumentos de instancia, sino como una "revisión crítica del fallo apelado" ( STSJ Madrid 1180/2006, de 17 de octubre .
- No obstante lo anterior, se alega la existencia de unos posibles perjuicios basada en "la tardanza de los tribunales en resolver", así como en el derecho al ejercicio de la tutela judicial efectiva; sin embargo, como decíamos, se trata de una cuestión introducida ex novo, que debe ser desestimada de plano, en aplicación del criterio de que esta segunda instancia tiene la finalidad de examinar la conformidad a Derecho del fallo de la sentencia impugnada en el caso de que la parte recurrente manifieste un interés en que éste se modifique sin que ello suponga reabrir el debate procesal siendo por ello preciso una crítica expresa de la sentencia impugnada y siempre sin alterar los términos en que se produjo el debate en la instancia (STSJA, Sevilla, sentencia 969/2017, de 28 de septiembre, r. apelación 632/2017)
Aun así, y entrando al fondo del asunto, efectivamente, la doctrina del Tribunal Supremo prevé que cuando existen posibilidades de que prospere el recurso de fondo, obligar al recurrente a soportar la tardanza del pleito tiene el efecto de afectar a la eficacia del fallo que en su día se pueda dictar, por lo que la medida que se acuerda cohonesta de manera certera los intereses ( sentencia de 7 de noviembre de 2008, recurso 1216/2008), señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva implica el acceso a la tutela cautelar.
Por tanto, resulta evidente que tal efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta Jurisdicción un acto o disposición de la Administración sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así, sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello se le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de ésta, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos . En definitiva: que para conceder a quien la solicita la tutela cautelar, no es suficiente con que, mediante sus alegaciones,...
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