STSJ Andalucía 3683/2021, 28 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3683/2021 |
| Fecha | 28 Octubre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 4236/2019
SENTENCIA NÚM. 3683 DE 2021
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 4236/2019 dimanante del procedimiento abreviado número 504/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Granada; siendo parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA representada por la Abogacía del Estado; figura como parte apelada y no personada ante esta Sala, quien fue el actor y demandante D. Torcuato .
Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Torcuato, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 19/06/2018, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó la sentencia número 109/2019 el día 22 de abril de 2019, estimando el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa denegatoria, y reconociendo el derecho a la autorización solicitada.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, al ser la resolución administrativa impugnada ajustada a Derecho. Oponiéndose al recurso de apelación el actor, que no se personó ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación es la sentencia (número 109/2019), de fecha 22 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, cuyo fallo estimó el recurso contencioso administrativo, declarando la procedencia de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, denegada por la resolución administrativa anulada.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto al quedar probado que la madre del actor, de nacionalidad marroquí, es Melisa hija de Jose Daniel, que según el acta de nacimiento marroquí se corresponde con Melisa nacida en 1950 y no registrada hasta 1959, quedando comprobado que es hija de Jose Daniel, hijo de Jesús Ángel, coincidente con los datos que figuran en el recibo de MINURSO, y también porque en su identidad marroquí figura acreditado con las letras "SH", que se recoge delante de la numeración de su carta de identidad marroquí.
El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada por cuanto no quedó acreditado que el actor sea hijo de padre o madre originariamente español, tal y como exige el art. 124.3 R. Decreto 557/2011, porque no hay constancia en el expediente de título inscrito en el Registro Civil español. Aduce que hay una valoración errónea o inadecuada de las pruebas, no estando acreditada la nacionalidad de origen de la madre, como alegó el actor y estimó la sentencia apelada.
Además, el Abogado del Estado sostiene que la condición de español de origen solo puede venir acreditada por inscripción en el Registro Civil español, bien por inscripción inicial o bien por la opción dada por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto.
Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX) que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar: " b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."
Impugnado por la Abogacía del Estado la condición del origen español de la madre del actor, debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), desarrolla el art. 31.3 de esta ley orgánica, que dispone:
La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
Lo anterior debe mencionarse por cuanto, tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales, por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por el actor, y que exige el art. 128.1.c) del citado Reglamento ejecutivo de la LOEX, que exige documentación acreditativa del requisito de españolidad de origen del progenitor aducido, en el caso del actor de su madre.
En la sentencia apelada, según ya hemos avanzado, se dice que la madre del actor es española de origen, sin embargo de un examen de los autos (expediente administrativo) no resulta acreditado tal dato fáctico, por lo que en este aspecto debemos estimar el recurso del Abogado del Estado, pues no existe a juicio de esta Sala la necesaria acreditación respecto a la nacionalidad española de origen de la madre. En el recurso interpuesto, estimado en la sentencia, se parte que como su madre nació en Hagonia en 1950, pero no registrada hasta 1959 y aportó recibo de Minurso de la madre, tales documentos suponen que era española de origen, citando jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo.
El motivo alegado por el actor (nacido en Douar Taidalt el NUM000 /1980) para sostener la nacionalidad española de su madre es por iure soli . Parte que como su madre Melisa hija de Jose Daniel, en unos documentos, y en otros Melisa (nacida en 1950, en Hagonia en un documento, y en otro en Taidalt), nació en el Sahara español, este hecho ya permite declarar la nacionalidad de origen de su madre. Pero se trata de documentos que no pueden acreditar la nacionalidad de origen de su madre como afirmó el actor y acogió
el Juzgado, por el hecho del nacimiento de la madre en el Sahara, cuando este territorio estaba ocupado por España, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, ponente: González Navarro), ya cerró la interpretación de que el nacimiento en el territorio colonial español permitiera considerar que por iure soli se disponía de nacionalidad española de origen, como se infiere de su fundamento de derecho cuarto que dice:
"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.
Y es que solamente puede considerarse "territorio nacional" aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.
Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional."
Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídicos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara. que si bien no tiene dicho preámbulo rango normativo, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de " ius soli" como alega aquí el actor de su madre y la...
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