SAN, 14 de Febrero de 2022
| Ponente | MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2022:971 |
| Número de Recurso | 882/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso: 0000882 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06798/2017
Demandante: ORANGE ESPAGNE SAU
Procurador: ROBERTO ALONSO VERDU
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
-
JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
-
JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
-
LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a catorce de febrero de dos mil veintidós.
La representación de la parte demandante interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAC de fecha 14 de septiembre de 2017, que desestima la reclamación económico-administrativa con núm. 00- 05556-2015, interpuesta por la entidad demandante.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia " desestimando el recurso, confirmando los actos recurridos, e imponiendo de costas al actor".
Presentados los respectivos escritos de conclusiones y concluidas las actuaciones, éstas quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 7 de febrero de 2022, fecha en la que se efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
Objeto del recurso.
El acto administrativo recurrido es la Resolución del TEAC de fecha 14/09/2017, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por ORANGE ESPAÑA SAU, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 16 de abril de 2015, que desestima las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones previamente presentadas en relación a la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española correspondientes a 2014 ( liquidación) y 2T y 3T de 2014 ( pagos a cuenta).
Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.
La parte demandante interesa de la Sala que " dentro del plazo para dictar Sentencia:
(i) Eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero o, en otro caso, acuerde suspender el presente recurso hasta el momento en que se dicte Sentencia por dicho Tribunal en las cuestiones prejudiciales ya planteadas en relación con la aportación que nos ocupa;
(ii) Eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto;
(iii) Eleve cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo o, en otro caso, acuerde suspender el presente recurso hasta el momento en que se dicte Sentencia por dicho Tribunal en las cuestiones de inconstitucionalidad ya planteadas en relación con la aportación que nos ocupa;
Y teniendo en cuenta lo que decida el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional, estime el presente recurso contencioso-administrativo y revoque la Resolución del TEAC y la Resolución de 16 de abril de 2015, por no ser ajustadas a Derecho, según se ha acreditado en el presente escrito de demanda, y reconozca el derecho de mi representada al reintegro de los 16.714.479,51 euros abonados con motivo de las autoliquidaciones y a los correspondientes intereses."
Los motivos del recurso son, en síntesis, los siguientes:
a.- la aportación regulada en el art. 5 de la Ley 8/2009 vulnera los principios de capacidad económica y de igualdad tributaria, en cuanto grava una capacidad económica completamente fictica.
En relación con la aportación regulada en el artículo 5 de la Ley 8/2009 alega que los operadores de telecomunicaciones, no perciben ingresos directos por la supresión del régimen de publicidad retribuida en la RTVE y no hay, por tanto, ninguna manifestación de riqueza real o potencial que justifique la carga fiscal que se impone; los operadores no van a recibir ingresos directos por la renuncia de contenidos de pago y acceso condicional de RTVE, pues ésta no tiene contenidos de pago ni de acceso condicional; no cabe atribuir ningún beneficio derivado de la ampliación de servicios de banda ancha y móvil o de la nueva regulación del sector audiovisual, pues se trata de medidas futuras que no estaban aprobadas cuando se promulgó la Ley 8/2009 y de las medidas legislativas que se adopten no puede deducirse que vayan a traducirse en un mayor ingreso para los operadores de comunicaciones electrónicas; no puede considerarse constitutivo de capacidad económica la prestación de servicios de telefonía fija o móvil, que son servicios distintos del acceso a Internet y que no sirven por sí mismos para la obtención de ninguno de los beneficios que van a derivarse de la nueva regulación del sistema audiovisual.
En cuanto a la vulneración del principio de igualdad expone que este principio se infringe desde el momento en que del art. 5 de la Ley 8/2009 se extrae que hay operadores que no están obligados al pago de las aportaciones.
En relación con la aportación prevista en el articulo 5 de la Ley 8/2009, estima que no hay razón que permita eximir de la obligación de pago de las aportaciones a los operadores que operen en un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma; ni a los que prestan otros servicios de comunicaciones electrónicas, distintos del servicio de telefonía, fija o móvil, o de acceso a Internet, como los operadores que ofrecen el servicio portador de difusión de señales de televisión por medio de ondas terrestres; ni a prestadores de servicios de la sociedad de la información, operadores de radio y empresas editoras de prensa, y en fin, a los operadores de portales de Internet, pues quienes resultan beneficiados por el nuevo régimen de RTVE no son los operadores de telecomunicaciones sino los proveedores de contenidos, que ven incrementado el valor de su espacio publicitario.
En relación a la vulneración del principio de no confiscatoriedad, la aportación regulada en el artículo 5 de la Ley 8/2009 no sólo grava una riqueza potencial inexistente ," sino que además agota y sobrepasa la riqueza representada para mi representada la prestación de servicios audiovisuales."
b.- la aportación regulada en el art. 5 de la Ley 8/2009 se incardina en la Directiva de Autorización, aunque es incompatible con ésta, lo que hace que su aplicación sea contraria a la citada Directiva: la aportación regulada en el artículo 5 de la Ley 8/2009, está ligada al procedimiento de autorización general, toda vez que es necesario abonarla para prestar servicios de telecomunicaciones, y, simultáneamente, algún servicio audiovisual u otro que incluya publicidad en más de una Comunidad Autónoma y, en todo caso, para hacerlo en todo el territorio nacional, quedando únicamente exentos aquellos operadores regionales que operan en una única Comunidad Autónoma. Sentado lo anterior, concluye que la aportación regulada en el art. 5 de la Ley 8/2009 no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos del art. 6 de la Directiva. En primer lugar, no está vinculada a la prestación del servicio universal, toda vez que se destina a la financiación de RTVE. Tampoco es una tasa administrativa para financiar las actividades del regulador, siendo esta figura la tasa general de operadores que regula la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Por último, no se trata de un canon por el uso del espectro radioeléctrico, ya que la sujeción a la aportación regulada en el artículo 5 de la Ley 8/2009 es independiente del uso del mismo.
En su opinión, queda acreditado que la obligación de financiar RTVE no puede subsumirse en ninguna de las condiciones con contenido económico que el artículo 6 de la Directiva de Autorización permite imponer a los operadores que acceden al mercado de comunicaciones electrónicas. Esto hace que sea incompatible con dicho artículo.
c.- subsidiariamente a lo señalado en el punto anterior, y para el supuesto de que se considere que la aportación regulada en el artículo 5 de la Ley 8/2009, no entra dentro del ámbito del artículo 6 de la Directiva de Autorización, nos encontraríamos ante un tributo asimétrico que acabaría configurándose como una ayuda de Estado y, por tanto, sería también contrario a Derecho: si el gravamen se considerase no afectado por las limitaciones de la Directiva de Autorización, por no ser exigible a la totalidad de operadores de telecomunicaciones (aquellos cuyo ámbito es inferior al de una Comunidad Autónoma), no sería posible obviar las consecuencias que se derivan de esta circunstancia en términos del régimen de prohibición de ayudas de Estado.
En síntesis, la Abogacía del Estado se opone al recurso alegando que desde el momento en que el tributo grava los ingresos obtenidos no se infringe la capacidad económica, puesto que precisamente atiende a ella.
Expone que no se infringe el principio de igualdad, pues los supuestos de discriminación que cita la parte o no son operadores de telecomunicaciones que obtengan ingresos relacionables con la...
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