STS 23/2022, 15 de Marzo de 2022

D. Miguel A. Carbajo Selles, en nombre y representación de D. Gabriel, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Territorial Primero contra la resolución de fecha 10 de diciembre de 2018 del teniente coronel jefe del Contingente FPIII LETONIA que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de noviembre de 2018, dictada por el capitán jefe del SGT MZ PELAYO e FPIII LETONIA, en la que se le imponía la sanción de CINCO DIAS DE ARRESTO por considerarlo autor de la falta leve prevista en el artículo 6.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias".

El Tribunal Militar Territorial Primero resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 08/19, dictó sentencia el día 29 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por D. Gabriel contra la sanción de cinco días de arresto impuesta, en fecha 2 de noviembre de 2018, por el Capitán Jefe del SGT MZ PELAYO e FPIII LETONIA, por considerarlo autor de la falta leve prevista en el artículo 6.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "La inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias" y contra la resolución confirmatoria en alzada, dictada por el Teniente Coronel Jefe del Contingente FPIII LETONIA, en fecha 10 de diciembre de 2018.

Resoluciones que confirmamos por ser adecuadas a derecho".

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Que el día 10 de octubre del presente el Sargento Víctor solicita reunirse en privado con varios integrantes de su pelotón, elevando una serie de quejas de malos comportamientos, abuso de empleo y posibles amenazas por parte del Cabo Gabriel hacia distintos soldados. Asimismo, en el parte se recoge expresamente que el Soldado Amador, compañero de camareta del citado Cabo, ha sufrido presión durante los pasados 3 meses, relatando concretamente que el Cabo Gabriel le intentó prohibir colocar fotos personales en lugares visibles de la camareta, y que ha existido en numerosas ocasiones falta de respeto siempre haciendo alusión a su empleo, siendo una situación insostenible porque el cabo Gabriel asegura que esto irá a peor (palabras textuales hacia el soldado)

Señala igualmente el parte que el soldado D. Cecilio ha tenido diversos problemas con el cabo Gabriel durante los pasados 3 meses de misión, como así se ha reflejado en otros partes dados anteriormente. Añade también otro suceso el pasado día 11 de octubre durante la realización de la educación física a primera hora de la mañana, donde el cabo Gabriel, se entera de que el día anterior el soldado Cecilio da parte verbal a su sargento de sucesos ocurridos con el mismo y que por ello se acerca al soldado Cecilio y de pregunta a solas si iba a dar parte de él. El soldado le dice que como medida preventiva y por todo lo que ha pasado, hasta que no se aclaren y remedien los hechos, no puede hablar con el Cabo. El Cabo le dice "eso es ilegal", y que se puede ver envuelto en un parte que dicho Cabo quería dar. El soldado detona esta actitud en un modo amenazante, ya que le dijo que iba a sufrir las consecuencias. Finalmente, el soldado sin mediar palabra se separa de su lado y recupera la carreta con el resto del grupo".

Notificada la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Gabriel, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 24 de junio de 2021, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por providencia de fecha 6 de octubre de 2021 se convocó la Sección de Admisión de esta sala para el día 19 de octubre de 2021 a las 10:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 19 de octubre en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Gabriel, presenta escrito telemáticamente el día 1 de diciembre de 2021 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia formulando tres motivos: el primero, por infracción de los artículos 41, 42 y 46 de la L.O. 8/14 de Régimen Disciplinario de las FAS, en relación con el artículo 24 de la CE, en cuanto al derecho a un proceso justo y con todas las garantías que no genere indefensión; el segundo, por infracción del art. 41.2 de la L.O. 8/14 de Régimen Disciplinario de las FAS, en relación con el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y el tercero, por vulneración del artículo 25 de la CE en cuanto al principio de legalidad en relación con el artículo 5 de la L.O 8/2014 Régimen disciplinario de las FAS y el artículo 6, apartado 9 de la Ley Orgánica 8/2014 de Régimen disciplinario de las FAS y la jurisprudencia aplicable al caso.

Por diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2021 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 23 de diciembre de 2021, en el que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 26 de enero de 2022, se señala para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2022, a las 10:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

Por providencia de 1 de febrero de 2022, por enfermedad del presidente de la Sala, Excmo Sr. magistrado D. Jacobo Barja de Quiroga López, se modifica la composición de la sala, manteniéndose el señalamiento acordado.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. magistrado ponente la presente sentencia con fecha 10 de marzo de 2022.

Por el recurrente, como primera alegación se manifiesta que se han infringido los artículos 41, 42 y 46 de la Ley Orgánica 8/14 de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en relación con el artículo 24 de la CE, en cuanto al derecho a un proceso justo y con todas las garantías que no genere indefensión.

En elartículo 41, bajo la denominación de " Principios generales del procedimiento" se establece que para la imposición de cualquier sanción disciplinaria será preceptivo tramitar el procedimiento que corresponda con arreglo a las normas que en este título se establecen y que se ajustará a los principios de legalidad, imparcialidad, publicidad, contradicción, impulso de oficio, celeridad y eficacia, y respetará los derechos a la presunción de inocencia, información de la acusación disciplinaria, audiencia previa, defensa del infractor, utilización de los medios de prueba pertinentes y derecho a interponer los recursos correspondientes; en el artículo 42, en relación con el "Parte disciplinario" se dispone que todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, que contendrá un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, la posible calificación de los mismos y la identidad del presunto infractor y estará firmado por quien lo emita, que deberá hacer constar los datos necesarios para su identificación y , en el artículo 46, en lo relativo a la tramitación del procedimiento se dispone expresamente, por una parte, que para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, comprobará después si están tipificados en alguno de los apartados del artículo 6 en que se tipifican la faltas leves y, si procede, impondrá la sanción que corresponda, graduándola de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22, y por otra parte que en el trámite de audiencia el presunto infractor será notificado de que podrá instar la práctica de pruebas, alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, así como de que podrá contar con el asesoramiento y la asistencia a que se refiere el artículo 50.2.

Por el recurrente, en síntesis, se manifiesta que "el parte que da inicio al procedimiento lo que hace es incluir datos genéricos, indeterminados, sin fecha ni concreción de ningún tipo, haciendo referencia a hechos que incluso después devienen como inexistentes como el asunto de las fotografías en el interior de la camareta. Pero es que además el mando sancionador sin ambages cuando ve que este hecho no se sostiene decide incluir otro, sin mayor aclaración ni prueba alguna. Llegados a este punto no podemos por menos que recordar que el Art. 46 de la LO 8/2014, de RDFAS establece que el procedimiento por faltas leves es un procedimiento preferentemente oral pero el procedimiento no puede ir en contra de lo señalado en el Art. 41 del mismo cuerpo normativo donde se establecen los principios del procedimiento disciplinario y entre esos principios se establece el principio de contradicción y el derecho a la información de la acusación disciplinaria", y que "En la Resolución sancionadora ratificada por la Sentencia que impugnamos en el presente recurso, se nos indica que los hechos han sido "verificados" por el mando sancionador, sin embargo por no constar ni consta la ratificación del mismo y se nos hace referencia a unas supuestas declaraciones con frases encomilladas sin conocer el contenido exacto de las mismas y cómo se han practicado; pero lo que evidencia cómo se ha llevado el procedimiento es que cuando esta parte solicita la testifical de un soldado y un Cabo, constan desgajadas las supuestas respuestas, entrecomillando parte de lo que declaran y sólo haciendo constar lo que refuerza el planteamiento de infracción curiosamente".

En consecuencia, para poder determinar si como sostiene el recurrente se ha llevada a cabo una defectuosa tramitación del procedimiento establecido legalmente para la corrección de las faltas leves, es preciso examinar y analizar las actuaciones llevadas a cabo por el mando sancionador, tras tener conocimiento de unos hechos que podrían tener encaje en el ámbito del Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas.

Y así, el procedimiento sancionador, tal y como consta en la resolución sancionadora, obrante a los folios 46 a 51, se incoó el día 24 de octubre de 2018 por el capitán jefe del SGT MZ PELAYO e FPIII LETONIA, en virtud de parte de 15 de octubre del teniente D. Jesus Miguel, jefe de la segunda sección Mecanizada perteneciente al SGT MZ PELAYO, en la estructura operativa del contingente español e FPIII LETONIA, dando a su vez cuenta de lo que le comunicó el sargento Víctor sobre el comportamiento del cabo Gabriel con algunos subordinados.

Por otra parte, en la resolución sancionadora, se establece que los hechos que se declaran probados se infieren de la actuación que llevó a cabo "para acreditar la exactitud de los mismos y verificar los aspectos señalados", para lo que ha tenido en cuenta tanto lo manifestado por el sargento Víctor, "quien confirma y especifica lo que el Teniente Jesus Miguel ha expuesto en su parte, esto es, que según le han puesto en conocimiento los Soldados Amador y Cecilio, el trato que les ha dispensado el Cabo Gabriel ha sido despectivo y autoritario desde el comienzo de la misión, concretando este comportamiento en expresiones como "gafitas" dirigidas al Soldado Cecilio, o " Gamba" al Soldado Amador, y amenazas como "soy más antiguo que tú y puedo decirte lo que me dé la gana" o gestos de desprecio y tono de voz elevado cuando se ha dirigido a los mismos", como lo manifestado por los soldados Cecilio y, Amador, que, así mismo se dio trámite de audiencia al cabo Gabriel y que "Por petición expresa del Cabo Gabriel, y considerándolo este mando adecuado para el esclarecimiento de los hechos, se ha tomado en consideración lo manifestado por los compañeros de camareta del citado Cabo, el Soldado Enrique y el Cabo Gaspar. Declara el Cabo Gaspar que el Cabo Gabriel se sobrepasa en las formas con el Soldado Amador, señalando expresamente que una vez vio como le dijo, con malas formas "baja la música o te tiro el altavoz por la ventana". También ha declarado que a veces "pica al Soldado Amador" llamándole " Gamba". El Cabo Gaspar declara igualmente que "la convivencia es una mierda en la camareta" y tanto él como el Soldado Enrique afirman que el Soldado Amador nunca ha hablado mal al Cabo Gabriel, que siempre se comporta con educación y corrección sin faltar al Cabo por muy tensa que se pusiera la situación. Ambos sostienen que es el Cabo Gabriel el que a veces se pasa o pierde las formas con el Soldado Amador. El Soldado Enrique declara que esas ocasiones se pueden contar con los dedos de una mano mientras que el Cabo Gaspar literalmente afirma "algunas veces pierde la forma con el Soldado Amador, algunas veces". Ambos afirman que el Soldado Amador no causa ni provoca esas reacciones del Cabo Gabriel con su comportamiento, sino que contesta con subordinación y respeto al Cabo y siempre guarda silencio, concluyendo que "Por tanto el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para considerar acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución (...). En el presente caso el interesado ha tenido la opción de defenderse, alegando y solicitando la prueba que ha estimado pertinente, la cual se ha practicado sin dilación, corroborando los hechos que se declaran en la presente resolución como prueba"

Pues bien, tal y como se señala en la sentencia de esta sala de 21 de mayo de 2020, conviene comenzar por recordar, en relación con este tipo de procedimiento por faltas leves, lo que reiteradamente venimos declarando (por todas, sentencia de 7 de noviembre de 2014, en la que, a su vez, se citan las de 17 de julio de 2006 y 25 de mayo de 2007), en el sentido de que "su finalidad consiste en el pronto restablecimiento de la disciplina mínimamente quebrantada. De ahí que obedezca a un esquema en que destacan la brevedad, prontitud y sumariedad en el trámite y en la decisión, sin merma de aquellas garantías indispensables. Estamos ante un procedimiento aligerado de trámites pero no falto de las garantías esenciales (...) la proscripción de la indefensión es aplicable a todos los procedimientos administrativos sancionadores, sin que sea la excepción el procedimiento preferentemente oral para la sanción de las faltas disciplinarias leves, y el derecho a defenderse se encuentra en el dicho acto de la audiencia en que se da lugar, primero, a la verificación de la exactitud de los hechos, luego al traslado de los que se atribuyen al encartado; después a la formulación de alegaciones de descargo con posible aportación de documentos u otros justificantes que éste considere convenientes para su defensa, incluso la proposición de prueba que el mando sancionador estime pertinente y necesaria, y cuya práctica pueda efectuarse sin demora que perjudique el rápido desenlace del procedimiento, y, por último, la subsunción en el correspondiente tipo disciplinario. De manera que con la observancia de los anteriores requisitos se trasladan a este singular procedimiento las exigencias garantistas que están en la base del art. 24 CE, no mediante una aplicación mimética de las que corresponden paralelamente al proceso penal, ni siquiera las que se predican de los procedimiento administrativos sancionadores que podemos denominar ordinarios por faltas graves y muy graves, que exigen la sustanciación de Expediente, sino las adecuadas a estos casos de infracciones leves en función de su naturaleza y a la finalidad que cumplen ( STC. 18/1981, de 8 de junio; 7/1998, de 13 de enero; 14/1999, de 22 de febrero y 74/2004, de 24 de abril, entre otras muchas)".

Así mismo, entre otras, en la sentencia de esta sala de 22 de noviembre de 2021 se precisaba que "el pronto restablecimiento de la disciplina, junto a los valores de subordinación y jerarquía, esenciales en el ámbito militar en cuanto imprescindibles para realizar las misiones asignadas por la Constitución, imponen, salvaguardando el derecho de defensa, ciertas características: ni se está ante un procedimiento plenamente contradictorio, ni existe un auténtico período probatorio", apuntándose a continuación que en el procedimiento oral por falta leve "el derecho de defensa queda salvaguardado mediante precisas actuaciones: el mando debe informar al presunto infractor de los hechos que le atribuye, y éste tiene derecho de actuar en su descargo mediante la formulación de alegaciones y la aportación de documentos y justificaciones, pero sin poder intervenir en la verificación de los hechos, que el artículo 38 mencionado [de la entonces vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, que se correspondía con el artículo 49 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas] dispone como una actuación que el mando debe realizar para comprobar la exactitud de ellos". Y en este sentido se señala que "la verificación de los hechos aparece impuesta como un deber del mando -no, pues, como una actuación bajo el principio de contradicción- a fin de comprobar, siempre con la prontitud característica del procedimiento sancionador por faltas leves, si los hechos ocurrieron realmente" y que "terminada la verificación, el mando, si entiende que sucedieron, imputará los hechos al presunto infractor, que podrá defenderse en los términos dichos antes, sin que el derecho de defensa resulte vulnerado ni por la no intervención en la práctica de los medios verificadores, ni, dado que esta práctica se desarrolla habitualmente de forma oral, por el no conocimiento del resultado de cada uno de ellos".

En consecuencia, por el mando sancionador, se ha respetado, formalmente, el procedimiento establecido en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas para la imposición de una sanción por falta leve, pues tal y como consta en la resolución sancionadora el inicio lo fue en virtud de parte del teniente, jefe de la segunda sección Mecanizada perteneciente al SGT MZ PELAYO; el cabo tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban; el mando sancionador llevó a cabo las actuaciones que consideró pertinentes para acreditar la exactitud de los hechos y verificar los aspectos señalados en el parte, dio el trámite de audiencia al cabo Gabriel, -negando este los hechos y proponiendo prueba que fue admitida y practicada por el mando sancionador-, y tras determinar que de las actuaciones practicadas y a la vista que de las indagaciones realizadas para el esclarecimiento de los hechos se desprendían los hechos que se declaraban probados, consideró que los mismos eran constitutivos de la falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias" tipificada en el artículo 6.9 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, imponiendo al Cabo Gabriel la sanción de cinco días de arresto, y, por tanto se desestima la alegación.

Por otra parte, si bien, como ha quedado expuesto por el mando sancionador, se ha respetado, formalmente, el procedimiento establecido en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, para la imposición de una sanción por falta leve, no obstante, es preciso examinar y determinar si, tal y como sostiene el recurrente, por dichol mando se ha llevado a cabo una defectuosa tramitación de dicho procedimiento, y que referida a la falta de real verificación de los hechos supondría, por un lado la indefensión del sancionado y, por otro, la falta de sustento probatorio de los hechos reprochados supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de que goza, al haber negado los hechos y considerar que no ha quedado acreditada la realidad de éstos; extremos estos que serán examinados al analizar la segunda de las alegaciones formuladas por el recurrente.

Como segunda alegación, por el recurrente se manifiesta que se ha infringido el artículo 41.2 de la L.O. 8/14 de Régimen Disciplinario de las FAS, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencia de 20/02/1989, así como la jurisprudencia de esta sala, entre otras la sentencia de 10/01/2018.

En el artículo 41, bajo el enunciado de "Principios generales del procedimiento" se dispone que: "1. Para la imposición de cualquier sanción disciplinaria será preceptivo tramitar el procedimiento que corresponda con arreglo a las normas que en este título se establecen. 2. El procedimiento se ajustará a los principios de legalidad, imparcialidad, publicidad, contradicción, impulso de oficio, celeridad y eficacia, y respetará los derechos a la presunción de inocencia, información de la acusación disciplinaria, audiencia previa, defensa del infractor, utilización de los medios de prueba pertinentes y derecho a interponer los recursos correspondientes".

Y así, en síntesis, el recurrente sostiene que "la prueba debe cumplir las garantías exigidas y el resultado de la misma debe ser efectivamente incriminador, sin olvidar que la prueba incumbe a quien acusa e imputa, en este caso la Administración", que la sentencia "hace referencia a declaraciones absolutamente invalidas por cuanto para otorgarles algún valor como prueba debe ser fruto de una actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales", "no consta ninguna testifical que cumpla mínimas garantías en toda la Sentencia, sólo referencias a las que supuestamente obran en el expediente disciplinario y la Sala ignora, por otro lado, lo declarado por los militares en la prueba testifical practicada en el seno del procedimiento del Cabo Gaspar y del Soldado Enrique, en la que los testigos dejaron más que claro (esta parte ignora por qué razón la Sentencia no refleja esta cuestión) que el Cabo nunca trató con falta de respeto a sus subordinados y que ciertamente la relación del Sargento con el Cabo no era de amistad precisamente", que no tiene en cuenta la "inexistencia de prueba de cargo que sostenga la existencia de la infracción, prueba de cargo que debe cumplir los requisitos para otorgarle validez" y que "no hay más que leer la sentencia para observar que lo señalado por la Administración es asumido íntegramente por parte de la sala sin mayor cuestionamiento".

En la resolución sancionadora se señala que para acreditar "la exactitud de los mismos y verificar los aspectos señalados", se ha tenido en cuenta tanto lo manifestado por el sargento Víctor, "quien confirma y especifica lo que el Teniente Jesus Miguel ha expuesto en su parte, esto es, que según le han puesto en conocimiento los Soldados Amador y Cecilio, el trato que les ha dispensado el Cabo Gabriel ha sido despectivo y autoritario desde el comienzo de la misión, concretando este comportamiento en expresiones como "gafitas" dirigidas al Soldado Cecilio, o " Gamba" al Soldado Amador, y amenazas como "soy más antiguo que tú y puedo decirte lo que me dé la gana" o gestos de desprecio y tono de voz elevado cuando se ha dirigido a los mismos", como lo manifestado por el soldado Cecilio "quien declara que el Cabo Gabriel se dirige y habla de él llamándole "gafitas" y ratifica que es cierto que el día 11 de octubre, durante educación física le toca en el brazo y le separa de los demás durante la carrera y le pregunta si había dado parte verbal de él al Sargento y que iba a sufrir las consecuencias, considerando esta actitud del Cabo como una amenaza. De igual forma le dijo, en relación a unos hechos distintos ocurridos el día 4 de octubre, si había sido él quien había dado parte y al decirle el Soldado que no puede hablar con él sin seguir el conducto reglamentario (medida preventiva adoptada por su Jefe de Sección para evitar posibles malentendidos y problemas entre ambos) añade que "Sabes que si doy parte de tu sargento te puede salpicar a ti", "tú y tu sargento estaríais implicados", de igual forma, el soldado Amador "declara a quien suscribe que el Cabo Gabriel le presiona continuamente en la camareta aduciendo a la diferencia de empleo. Que es cierto que le dijo que no colocara fotos de su familia en la zona de la misma que ocupa el citado Soldado y que el Cabo le amenaza diciendo que si da parte "la situación irá peor". Asimismo, considera que le trata con poco respeto, en contrito por el tono despectivo en que le dice las cosas y que le ha llamado " Gamba". Además reconoce a este mando que la convivencia en la camareta es muy difícil con el Cabo Gabriel, ya que continuamente le está haciendo ver que él es Soldado y no Cabo en las actividades diarias de aseo y descanso y que cuanto se lo ha comentado al Cabo éste le ha respondido que "la situación podía ir a peor" y que, así mismo, "Por petición expresa del Cabo Gabriel, y considerándolo este mando adecuado para el esclarecimiento de los hechos, se ha tomado en consideración lo manifestado por los compañeros de camareta del citado Cabo, el Soldado Enrique y el Cabo Gaspar. Declara el Cabo Gaspar que el Cabo Gabriel se sobrepasa en las formas con el Soldado Amador, señalando expresamente que una vez vio como le dijo, con malas formas "baja la música o te tiro el altavoz por la ventana". También ha declarado que a veces "pica al Soldado Amador" llamándole " Gamba". El Cabo Gaspar declara igualmente que "la convivencia es una mierda en la camareta" y tanto él como el Soldado Enrique afirman que el Soldado Amador nunca ha contestado mal al Cabo Gabriel, que siempre se comporta con educación y corrección sin faltar al Cabo por muy tensa que se pusiera la situación. Ambos sostienen que es el Cabo Gabriel el que a veces se pasa o pierde las formas con el Soldado Amador. El Soldado Enrique declara que esas ocasiones se pueden contar con los dedos de una mano mientras que el Cabo Gaspar literalmente afirma "algunas veces pierde la forma con el Soldado Amador, algunas veces". Ambos afirman que el Soldado Amador no causa ni provoca esas reacciones del Cabo Gabriel con su comportamiento, sino que contesta con subordinación y respeto al Cabo y siempre guarda silencio", concluyendo que "Por tanto el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para considerar acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución, sin que la Ley exija al dador del parte que deba saber de antemano qué precepto disciplinario se considera vulnerado, sólo se hace referencia a la "posible calificación" del mismo, ni tampoco dicha posible calificación sería vinculante para quien deba ejercer la potestad sancionadora. En el presente caso el interesado ha tenido la opción de defenderse, alegando y solicitando la prueba que ha estimado pertinente, la cual se ha practicado sin dilación, corroborando los hechos que se declaran en la presente resolución como prueba". (la negrita es nuestra)

Por el recurrente, en síntesis, se manifiesta que "En la Resolución sancionadora ratificada por la Sentencia que impugnamos en el presente recurso, se nos indica que los hechos han sido "verificados" por el mando sancionador, sin embargo por no constar ni consta la ratificación del mismo y se nos hace referencia a unas supuestas declaraciones con frases encomilladas sin conocer el contenido exacto de las mismas y cómo se han practicado; pero lo que evidencia cómo se ha llevado el procedimiento es que cuando esta parte solicita la testifical de un soldado y un Cabo, constan desgajadas las supuestas respuestas, entrecomillando parte de lo que declaran y sólo haciendo constar lo que refuerza el planteamiento de infracción curiosamente", que "lo más grave, no sólo no está presente el Cabo Gabriel, el encartado, sino que se permite la presencia del Sr. Teniente Jesus Miguel, el oficial que emitió el parte disciplinario, lo que evidencia cómo y con qué objetivo se pudo llevar la supuesta práctica de la prueba testifical que la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero ni siquiera pone en duda", y que "dada la forma en que se desarrolló fue instada de nuevo en el procedimiento contencioso-disciplinario y de sus declaraciones resultó evidente que lo obrante en el expediente disciplinario no puede entenderse como práctica de prueba realizada con todas las garantías", y que "una vez declararon en el procedimiento contencioso-disciplinario, en nuevo a instancias de esta parte, dejaron claro cuál era el contenido de su declaración, el verdadero relato de los hechos sin entrecomillados y selección interesada de frases y cómo ni siquiera pudieron leer lo que se les ponía a la firma. Declaraciones practicadas en el seno del procedimiento contencioso-disciplinario que en la Sentencia ni siquiera son tenidas en cuenta. De hecho, la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero únicamente a efectos probatorios se ciñe al contenido del expediente disciplinario, deficiente como hemos visto y claramente vulnerador de los derechos del Cabo". (la negrita es nuestra)

Por otra parte, el recurrente sostiene que: "no hay más que leer la Sentencia para observar que lo señalado por la Administración es asumido íntegramente por parte de la Sala sin mayor cuestionamiento" y que lo que realiza el Tribunal Militar Territorial Primero en su sentencia es "recoger los elementos que la Administración ha considerado como pruebas excluyendo las que pueden beneficiar al Cabo y a partir de ahí, establecer existencia de infracción sin mayor fundamento y privilegiando lo señalado en la Resolución sancionadora sin tener en cuenta todas y cada una de las pruebas practicada en el presente procedimiento con la declaración testifical practicada al Cabo Gaspar y al Soldado Enrique no hace sino certificar la inexistencia de comportamiento ilícito de ningún tipo en el actuar del Cabo Gabriel y no ha sido siquiera valorado por la Sentencia como se puede apreciar del texto de la misma".

Por tanto, procede examinar si como sostiene el recurrente no se ha llevado a cabo una real valoración de la prueba con las garantías legales necesarias y, en su caso, la falta de sustento probatorio de los hechos reprochados, que supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de que goza el cabo Gabriel, al haber negado los hechos y no haber quedado acreditada la realidad de éstos.

Pues bien, como es sabido a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna de 1978, la presunción de inocencia se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, siendo doctrina constitucional la aplicación del citado principio en todos los ámbitos de las facultades punitivas del Estado, tal y como expresamente se plasma entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 272/2006 de 25 de septiembre de 2006, al recogerse expresamente que: "......según tiene reiteradamente este Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la Administración Pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una "probatio diabólica" de los hechos negativos".

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables.

Y así, a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, conlleva el que ".....la esencia del principio es que no puede fijarse un fallo condenatoria sin que exista un mínimo de prueba en que basarse para poder sobre ella ejercitar el Tribunal, la facultad de apreciar en conciencia la prueba practicada" ( SS de 8 de marzo, 2 de octubre y 14 de noviembre de 1985) "mínima actividad probatoria ", que como señala la sentencia de 8 de diciembre de 1985 exige la concurrencia de dos requisitos, uno cuantitativo, cual es haber una mínima prueba y otro cualitativo, en el sentido de que esta prueba ha de referirse a datos sustanciales unidos a núcleos delictivos. Y así, por tanto, la sanción administrativa al igual que la penal ha de basarse en una prueba contrastada de los hechos correspondiendo a la Administración la carga de la prueba.

Por otra parte asimismo la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, expresamente citada por el recurrente, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS TC 229/99 de 13 de diciembre 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo, 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), tal y como se viene manteniendo por reiterada y constante jurisprudencia de esta sala al recogerse expresamente, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 2005 que: "es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados", reiterándose en las sentencias de 17 de mayo de 2004 y 21 de marzo de 2010, que "La existencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia viene condicionada a la existencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, a su inexistencia o a la de su ilícita obtención, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo para que la vulneración no se produzca".

En consecuencia, es preciso determinar si el tribunal sentenciador ha contado con un mínimo de prueba de cargo, legalmente obtenida y válidamente practicada para llegar a la convicción de los hechos declarados probados; y así, en el apartado 2 del fundamento legal II de la sentencia recurrida, tras señalar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala sobre el derecho a la presunción de inocencia, establece que: "Así las cosas, en el caso de autos nos encontramos, tal y como reconoce el demandante, ante un procedimiento preferentemente oral en el que la autoridad o mando que tenga competencia para sancionar debe verificar la exactitud de los hechos, tal y como establece el citado artículo 46 de la antedicha Ley Disciplinaria Militar. No obstante, esta preferencia de oralidad procedimental no quiere decir que deba ser exclusiva y menoscabe los derechos que asisten al encartado, entre los que se encuentra el que exista prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de inocencia que le asiste" y seguidamente, sin más consideraciones establece que: "Reiteramos, lo que para este tipo de procedimientos establece el artículo 46.1 de la antedicha Ley Disciplinaria: "Para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia". Esto es lo que, efectivamente, ha hecho el mando sancionador: verificar los hechos mediante la práctica de prueba de la forma que da a conocer en su resolución y hacer posible la contradicción mediante el trámite de audiencia ofrecido al encartado antes de dictarla. Afirmado lo antecedente, colegimos que existe prueba suficiente, expuesta y razonada por el órgano administrativo, para que se dé por probados los hechos que fundamentan la sanción impuesta que es el trato desconsiderado a los subordinados. Cuestión distinta es que el demandante pretenda derivar esa situación sancionada en unas condiciones de servicio duras que dificulten la convivencia, cosa cierta pero no eximente de la infracción por la que ha sido sancionado" (la negrita es nuestra).

Pues bien, al disponerse en el artículo 46 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, la autoridad o mando deberá realizar una actividad propia de investigación y comprobación de la realidad de los hechos y máxime cuando como ocurre en el caso que nos ocupa los hechos no solo han sido negados por el interesado, sino que incluso el mando sancionador no ha sido observador de los mismos y además el parte que recibe lo es también de quien ha tenido conocimiento de los hechos por un tercero -el Sargento Víctor-, que a su vez tampoco los ha presenciado y se limita a exponer al teniente lo que le han comunicado los soldados Cecilio y Amador sobre el comportamiento del cabo Gabriel.

Y así, en la resolución sancionadora se señala que "para acreditar la exactitud de los mismos y verificar los aspectos señalados", ha tenido en cuenta tanto lo manifestado por el sargento Víctor, "quien confirma y especifica lo que el Teniente Jesus Miguel ha expuesto en su parte, esto es, que según le han puesto en conocimiento los Soldados Amador y Cecilio, el trato que les ha dispensado el Cabo Gabriel ha sido despectivo y autoritario desde el comienzo de la misión, concretando este comportamiento en expresiones como "gafitas" dirigidas al Soldado Cecilio, o " Gamba" al Soldado Amador, y amenazas como "soy más antiguo que tú y puedo decirte lo que me dé la gana" o gestos de desprecio y tono de voz elevado cuando se ha dirigido a los mismos" como lo manifestado por el soldado Cecilio, "quien declara que el Cabo Gabriel se dirige y habla de él llamándole "gafitas" y ratifica que es cierto que el día 11 de octubre, durante educación física le toca en el brazo y le separa de los demás durante la carrera y le pregunta si había dado parte verbal de él al Sargento y que iba a sufrir las consecuencias, considerando esta actitud del Cabo como una amenaza. De igual forma le dijo, en relación a unos hechos distintos ocurridos el día 4 de octubre, si había sido él quien había dado parte y al decirle el Soldado que no puede hablar con él sin seguir el conducto reglamentario (medida preventiva adoptada por su Jefe de Sección para evitar posibles malentendidos y problemas entre ambos) añade que "Sabes que si doy parte de tu sargento te puede salpicar a ti", "tú y tu sargento estaríais implicados", y de igual forma, el soldado Amador "declara a quien suscribe que el Cabo Gabriel le presiona continuamente en la camareta aduciendo a la diferencia de empleo. Que es cierto que le dijo que no colocara fotos de su familia en la zona de la misma que ocupa el citado Soldado y que el Cabo le amenaza diciendo que si da parte "la situación irá peor". Asimismo considera que le trata con poco respeto, en contrito por el tono despectivo en que le dice las cosas y que le ha llamado " Gamba". Además reconoce a este mando que la convivencia en la camareta es muy difícil con el Cabo Gabriel, ya que continuamente le está haciendo ver que él es Soldado y no Cabo en las actividades diarias de aseo y descanso y que cuanto se lo ha comentado al Cabo éste le ha respondido que "la situación podía ir a peor" y , así mismo "Por petición expresa del Cabo Gabriel, y considerándolo este mando adecuado para el esclarecimiento de los hechos, se ha tomado en consideración lo manifestado por los compañeros de camareta del citado Cabo, el Soldado Enrique y el Cabo Gaspar. Declara el Cabo Gaspar que el Cabo Gabriel se sobrepasa en las formas con el Soldado Amador, señalando expresamente que una vez vio como le dijo, con malas formas "baja la música o te tiro el altavoz por la ventana". También ha declarado que a veces "pica al Soldado Amador" llamándole " Gamba". El Cabo Gaspar declara igualmente que "la convivencia es una mierda en la camareta" y tanto él como el Soldado Enrique afirman que el Soldado Amador nunca ha contestado mal al Cabo Gabriel, que siempre se comporta con educación y corrección sin faltar al Cabo por muy tensa que se pusiera la situación. Ambos sostienen que es el Cabo Gabriel el que a veces se pasa o pierde las formas con el Soldado Amador. El Soldado Enrique declara que esas ocasiones se pueden contar con los dedos de una mano mientras que el Cabo Gaspar literalmente afirma "algunas veces pierde la forma con el Soldado Amador, algunas veces". Ambos afirman que el Soldado Amador no causa ni provoca esas reacciones del Cabo Gabriel con su comportamiento, sino que contesta con subordinación y respeto al Cabo y siempre guarda silencio" , concluyendo que "Por tanto el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para considerar acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución, (...) En el presente caso el interesado ha tenido la opción de defenderse, alegando y solicitando la prueba que ha estimado pertinente, la cual se ha practicado sin dilación, corroborando los hechos que se declaran en la presente resolución como prueba ( la negrita es nuestra).

Por el tribunal sentenciador, por una parte, en el segundo de los hechos declarados probados, tras transcribir los mismos hechos que los establecidos en la resolución sancionadora, se señala que : "El tribunal ha llegado a la convicción de que los hechos probados relevantes para dictar sentencia son los que antes han quedado transcritos en base a la consideración y valoración de los siguientes medios de prueba: la documental obrante en autos, consistente en el expediente administrativo sancionador, las pruebas en él practicadas y las testificales llevadas a cabo en fase jurisdiccional y en el apartado II de los fundamentos legales, tras establecer que: "En lo que se refiere a indefensión y la conculcación de la presunción de inocencia, el demandante establece una línea de interconexión que hace que estas alegaciones sea conveniente, a nuestro entender, tratarlas de forma conjunta", en relación con la conculcación del derecho a la defensa considera que "entendemos que no ha habido conculcación alguna del derecho invocado y ello porque los hechos en los que se residenciaba la investigación del instructor fueron debidamente puestos en conocimiento del hoy demandante que pudo, y así lo hizo, oponerse a los mismos, alegar aquello que estimó pertinente, proponer pruebas y ejercita[r] las acciones impugnatorias en su defensa", y, por otra parte, el tribunal de instancia, en relación con la alegación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en el punto 2 del del Fundamento Legal II de la sentencia ,tras señalar la jurisprudencia al respecto y transcribir la resolución sancionadora establece que: "Reiteramos, lo que para este tipo de procedimientos establece el artículo 46.1 de la antedicha Ley Disciplinaria: "Para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia" y que,"esto es lo que, efectivamente, ha hecho el mando sancionador: verificar los hechos mediante la práctica de prueba de la forma que da a conocer en su resolución y hacer posible la contradicción mediante el trámite de audiencia ofrecido al encartado antes de dictarla. Afirmado lo antecedente, colegimos que existe prueba suficiente, expuesta y razonada por el órgano administrativo, para que se dé por probados los hechos que fundamentan la sanción impuesta que es el trato desconsiderado a los subordinados, Cuestión distinta es que el demandante pretenda derivar esa situación sancionada en unas condiciones de servicio duras que dificulten la convivencia, cosa cierta pero no eximente de la infracción por la que ha sido sancionado" (la negrita es nuestra)

Verificar es comprobar o ratificar que es verdadera una cosa, y según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa comprobar o examinar la verdad de algo, salir cierto y verdadero lo que se dijo o pronosticó, y por esta Sala ,entre otras en la sentencia de 18 de junio de 2015 con cita de las de 24 de junio y 22 de diciembre de 2013, se viene estableciendo que la verificación de los hechos parece impuesta como un deber del mando -no pues como una actuación sometida al principio de contradicción- a fin de comprobar, siempre con la prontitud característica del procedimiento sancionador por falta leve, si los hechos ocurrieron realmente.

En consecuencia procede determinar si por el mando sancionador para acreditar la realidad y exactitud de los hechos que declara probados se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida y desarrollada con las garantías necesarias de la que pueda deducirse los hechos imputados al cabo Gabriel y, por tanto, tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el mismo, pues ha de tenerse en cuenta que, por una parte, en el artículo 46 del Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas se dispone expresamente que para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, y, por otra parte, se requiere que los medios de prueba utilizados al respecto deben tenerse por válidos y legítimos, pues, con arreglo a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima.

Y así, al disponerse en el artículo 46 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, la autoridad o mando deberá realizar una actividad propia de investigación y comprobación de la realidad de los mismos, máxime cuando como ocurre en el caso que nos ocupa, los hechos han sido negados por el interesado, el mando sancionador no ha sido observador de los mismos y el parte que recibe lo es también de quien ha tenido conocimiento de los hechos por un tercero, - el Sargento Víctor -, que a su vez tampoco los ha presenciado y se limita a exponer al Teniente lo que le han comunicado los soldados Cecilio y Amador sobre el comportamiento del Cabo Gabriel, y, por tanto, una vez que los soldados Cecilio y Amador ratificaron lo que el sargento Víctor comunicó al teniente Jesus Miguel y éste trasladó al capitán jefe del S/GT MZ PELAYO e FPIII LETONIA, mando con competencia para, en su caso, sancionar la conducta atribuida al cabo Gabriel, el citado capitán debía proceder a verificar la realidad y exactitud de los hechos atribuidos por los citados soldados al cabo Gabriel.

Pues bien, por una parte, el mando sancionador para acreditar la exactitud de los hechos en la resolución sancionadora, anteriormente transcrita, establece que ha tenido en cuenta tanto lo manifestado por el sargento Víctor, "quien confirma y especifica lo que el Teniente Jesus Miguel ha expuesto en su parte, esto es, que según le han puesto en conocimiento los Soldados Amador y Cecilio, el trato que les ha dispensado el Cabo Gabriel ha sido despectivo y autoritario desde el comienzo de la misión, concretando este comportamiento en expresiones como "gafitas" dirigidas al Soldado Cecilio, o " Gamba" al Soldado Amador, y amenazas como "soy más antiguo que tú y puedo decirte lo que me dé la gana" o gestos de desprecio y tono de voz elevado cuando se ha dirigido a los mismos" como lo afirmado por los soldados Cecilio y Amador y que, así mismo "Por petición expresa del Cabo Gabriel, y considerándolo este mando adecuado para el esclarecimiento de los hechos, se ha tomado en consideración lo manifestado por los compañeros de camareta del citado Cabo, el Soldado Enrique y el Cabo Gaspar", concluyendo que "Por tanto el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para considerar acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución, sin que la Ley exija al dador del parte que deba saber de antemano qué precepto disciplinario se considera vulnerado, sólo se hace referencia a la "posible calificación" del mismo, ni tampoco dicha posible calificación sería vinculante para quien deba ejercer la potestad sancionadora" y que "En el presente caso el interesado ha tenido la opción de defenderse, alegando y solicitando la prueba que ha estimado pertinente, la cual se ha practicado sin dilación, corroborando los hechos que se declaran en la presente resolución como prueba", y por tanto considera que "el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para para considera acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución"(la negrita es nuestra).

Por otra parte, por el Tribunal Militar Territorial Primero, tal y como sostiene el recurrente, se asume íntegramente lo establecido al respecto por el mando sancionador en relación con la alegación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues en el punto 2 del Fundamento Legal II de la sentencia, tras señalar la jurisprudencia al respecto y transcribir la resolución sancionadora, establece que: "Reiteramos, lo que para este tipo de procedimientos establece el artículo 46.1 de la antedicha Ley Disciplinaria: "Para la imposición de una sanción por falta leve la autoridad o mando que tenga competencia para ello seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor en relación con los mismos, informándole en todo caso de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia", y seguidamente considera que "Esto es lo que, efectivamente, ha hecho el mando sancionador: verificar los hechos mediante la práctica de prueba de la forma que da a conocer en su resolución y hacer posible la contradicción mediante el trámite de audiencia ofrecido al encartado antes de dictarla", y que " Afirmado lo antecedente, colegimos que existe prueba suficiente, expuesta y razonada por el órgano administrativo, para que se dé por probados los hechos que fundamentan la sanción impuesta que es el trato desconsiderado a los subordinados, cuestión distinta es que el demandante pretenda derivar esa situación sancionada en unas condiciones de servicio duras que dificulten la convivencia, cosa cierta pero no eximente de la infracción por la que ha sido sancionado".(la negrita es nuestra)

En consecuencia, procede examinar, si el mando sancionador para verificar los hechos que declara probados ha contado con medios de prueba válidamente obtenidos y regularmente practicados, de los que pueda desprenderse suficiente prueba de cargo para tener por desvirtuada la presunción de inocencia de que goza elcabo Gabriel, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por váliday legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables.

Y así al respecto, tal y como ha quedado expuesto, el mando sancionador, -al igual que el Tribunal Militar Territorial Primero que se limita a establecer, sin más, que existe prueba suficiente, expuesta y razonada por el órgano administrativo, para que se dé por probados los hechos que fundamentan la sanción impuesta que es el trato desconsiderado a los subordinados-, en la resolución sancionadora señala que "para acreditar la exactitud de los mismos y verificar los aspectos señalados", ha tenido en cuenta tanto lo manifestado por el sargento Víctor, "quien confirma y especifica lo que el Teniente Jesus Miguel ha expuesto en su parte", como lo manifestado por los soldados Cecilio y Amador y que, así mismo por petición expresa del cabo Gabriel, y considerándolo adecuado para el esclarecimiento de los hechos, se ha tomó en consideración lo manifestado por los compañeros de camareta del citado cabo, el soldado Enrique y el cabo Gaspar, concluyendo que "Por tanto el parte que ha dado el Teniente D. Jesus Miguel, ha sido suficientemente investigado por quien suscribe para considerar acreditados los hechos que se recogen en la presente resolución..." y que "En el presente caso el interesado ha tenido la opción de defenderse, alegando y solicitando la prueba que ha estimado pertinente, la cual se ha practicado sin dilación, corroborando los hechos que se declaran en la presente resolución como prueba". (la negrita es nuestra)

Vistas las actuaciones llevadas a cabo por el mando sancionador, el capitán jefe del SGT MZ PELAYO e FPIII LETONIA, resulta que las declaraciones del cabo Gaspar y del soldado Enrique, compañeros de habitación del cabo Gabriel, obrantes a los folios 56 y 57 del expediente, fueron llevadas a cabo por el propio mando sancionador en presencia del teniente jefe de la II sec. teniente Jesus Miguel, a la sazón dador del parte que motivó la incoación del procedimiento sancionador contra el cabo Gabriel, formulándoles preguntas a ambos a la vez y contestando indistintamente lo que les era preguntado al respecto .

Pues bien, al no existir en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, disposición alguna sobre cómo debe practicarse la prueba testifical, en su disposición adicional primera, rubricada " Normas de aplicación supletoria", se dispone que en todo lo no previsto en la misma será de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, o las leyes que las sustituyan en cada momento.

Y así, en la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que derogó la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por tanto de aplicación supletoria respecto a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en su artículo 77 "medios y período de prueba", se dispone expresamente que: " Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil"; ley esta última en la que, tras disponer en el artículo 360 , "Contenido de la prueba", que "Las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio", seguidamente en el artículo 366"Modo de declarar los testigos" , se dispone expresamente que: "1. Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinieran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo. 2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros. A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias".

Con tales prevenciones se trata, por una parte, de asegurar la espontaneidad del testimonio como condición básica a efectos de valoración probatoria, sin que una declaración pueda verse condicionada o mediatizada por lo declarado en su presencia por otro testigo sobre los mismos hechos, -pues incluso, en el caso de autos, las preguntas a ambos testigos se realizaron simultáneamente y podía responder indistintamente uno u otro-, unido al hecho de que se encontraba también presente el teniente dador del parte, cuya presencia podía cohibir o influir en los testigos.

Por tanto, la citada prueba testifical, en la que se ampara el mando sancionador para tener por corroborado lo manifestado por los soldados Cecilio y Amador, se ha llevado a cabo con infracción de lo dispuesto en el precitado precepto y, por tanto las manifestaciones realizadas por el cabo Gaspar y el soldado Enrique, no se pueden considerar válidamente practicadas y las mismas deben considerarse nulas, carentes de validez y eficacia en el procedimiento sancionador, no pudiendo ser objeto de valoración ni tenerse en cuenta en la resolución del procedimiento sancionador ni en consecuencia en la sentencia del Tribunal Militar Territorial, que ha considerado erroneamente que "existe prueba suficiente, expuesta y razonada por el órgano administrativo, para que se dé por probados los hechos que fundamentan la sanción impuesta que es el trato desconsiderado a los subordinados".

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, esta sala considera que no existen pruebas legalmente obtenidas, que cumplan los requisitos exigidos para poder ser consideradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el cabo Gabriel.

Por otra parte, no puede pasar por alto esta sala que en el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto ante el Tribunal Militar Territorial Primero, contra la citada resolución sancionadora, el ahora recurrente, solicitó que se recibiese declaración en legal forma a los citados cabo Gaspar y soldado Enrique, -que se llevó a cabo en presencia judicial, con asistencia del abogado del Estado-, y el Tribunal únicamente se refiere a las mismas en el segundo de los hechos declarados probados al señalar que se llevaron a cabo en fase jurisdiccional, pero no las examina ni valora su contenido en la sentencia.

Y examinadas por esta sala las declaraciones de los citados cabo Gaspar y soldado Enrique válidamente practicadas en la fase jurisdiccional, no se desprende de estas que el cabo Gabriel tratase con falta de respeto o consideración a sus subordinados, pues el cabo Gaspar tras manifestar que estuvo encuadrado en el contingente S/GT MZ PELAYO e FPIII Letonia, durante el año 2018 y que compartió camareta, entre otros, con el cabo Gabriel, manifestó que "la convivencia al ser un espacio...",que en especial el soldado Amador y el cabo Gabriel habían tenido problemas de convivencia: "Las típicas de las zapatillas, por medio, las chanclas, el cabo Gabriel decía al soldado Amador que no las deje por medio", "las fotos que tenía puestas en la pared con chinchetas y al llegar a la misión se dejó bien claro que no se podían tener fotos, no se podían poner chinchetas ni clavar nada en la pared porque era la norma de este pelotón y el soldado Amador tenía fotos de su hijo y de su mujer con chinchetas al igual que yo también y el cabo Gabriel al ser el más antiguo de la camareta era el responsable de lo que pasara allí, pues nos dijo que los que éramos de poner chinchetas que pusiéramos con cinta adhesiva, al igual que él también tenía la de su familia con cinta adhesiva. Yo lo cambié, lo puse con cinta adhesiva y el soldado Amador dijo que no lo haría, no que no, que no iba a cambiar las chinchetas por cinta y se quejó y decía que el cabo le estaba ordenando y que estaba abusando de autoridad en la camareta, algo que obviamente no lo es", que "A mi parecer nunca trataba a nadie con falta de respeto ni excesiva, ni nada, nunca ha tratado mal a nadie. Simplemente es un cabo recto y con bastante disciplina" y en concreto, preguntado si el cabo Gabriel había tratado al soldado Cecilio con desconsideración, manifestó que "En mi presencia y que no sepa no", y por otra parte manifestó preguntado si existía una especial relación entre el soldado Amador y el sargento Víctor, que "Estaban en el mismo pelotón. Era su soldado directo, tenían buena relación". "Se llevaban bien" y preguntado acerca de la declaración prestada ante el mando sancionador, afirmó que "Yo recuerdo que hicieron las preguntas, similares a las que me ha hecho usted y contestamos, firmamos, el capitán nos dijo..., le pregunté que estábamos firmando, me dijo que era lo que habíamos declarado, firmé y ya nos fuimos, no leí el contenido de todo el documento, fiándome de que fuera así, sobre todo afirmando lo que había dicho yo", y, así mismo, el soldado Enrique, tras manifestar que estuvo encuadrado en el contingente S/GT MZ PELAYO e FPIII LETONIA durante el año 2018 y que compartió camareta, entre otros, con el cabo Gabriel, manifestó que "la convivencia tuvo sus días complicados, pero vamos, yo entiendo que es lo normal porque 6 meses 4 personas metidas en una habitación, es normal que de vez en cuando haya un pequeño rifi-rafe de discusión, pero sí que es verdad que hubo algunos días de tensión, pero por lo general, lo normal", que: "Yo, por lo que vi, era mi cabo de pelotón y trataba con respeto a la gente. Es verdad que algunas veces hacía alguna broma y que la gente a lo mejor lo sacaba de contexto, pero por lo general trataba a la gente con respeto", que "Le consta que había una relación especial de amistad entre el soldado Amador con el sargento Víctor" y preguntado acerca de la declaración prestada ante el mando sancionador, manifestó que "Yo, sinceramente de aquel día recuerdo que declaramos, lo que no me acuerdo exactamente, creo que no llegamos a leer lo que firmamos".

Se estima la alegación y en consecuencia el recurso de casación, sin que sea necesario examinar la tercera alegación formulada por el recurrente, en relación con la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que esta sala, viene sosteniendo, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 2019, que el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 (Si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional) y 51.3 (Si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por inexistencia de infracción del expedientado o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida provisional adoptada, se le aplicarán las compensaciones establecidas en el artículo 31.3) , de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, "debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, pues en dichos preceptos (previstos para los supuestos de arrestos preventivos que finalmente no son confirmados se declaran excesivos) se establece la indemnización de manera claramente imperativa o mecánica lo que, por evidentes razones de igualdad ( artículos 9.2 y 14 de la Constitución ), debe determinar su aplicación en los supuestos de arrestos impuestos tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario y que posteriormente son anulados judicialmente", y que "En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal".

En lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, por una parte, hay que acudir a lo establecido en el Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio, en el que expresamente se plasma y regula la dieta diaria a percibir por el personal por razones del servicio en territorio nacional y en el Anexo I se establecen, -atendiendo a la clasificación del personal en tres grupos diferenciados-, las cuantías correspondientes para la dieta en territorio nacional, según el grupo en que se encuentre incluido el interesado, actualizándose periódicamente y, por otra parte, al no concretar el citado artículo 31.3 qué grupo debe tomarse como referencia para determinarla cuantía de la indemnización, reiterada y constantemente se viene estableciendo que la indemnización, por el hecho en sí de la privación de libertad, en todo caso debe ser la correspondiente a la cuantía máxima establecida en el citado Real Decreto, independientemente del grupo en el que pueda estar incluido el indebidamente privado de libertad; cuantía que actualmente está establecida en 155,90 euros al día, fijándose por tanto la indemnización en 779,50 euros, más el interés legal de la citada cantidad hasta el efectivo pago de la misma.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1.987 de 15 de julio.