ATS, 23 de Marzo de 2022

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, dictó sentencia -15 de julio de 2021- por la que se estima el P.O. nº 484/16 interpuesto por el Ayuntamiento de Pontevedra contra la Resolución, de 20 de enero de 2016, de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, actuando por delegación de la Ministra, que otorga a ENCE Energía y Celulosa S.A. la prórroga de la concesión de ocupación de una superficie de 373.524 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre con destino a fábrica de pasta de celulosa Kraft, en la franja de dominio público marítimo-terrestre comprendida entre el ferrocarril de Pontevedra a Marín y la carretera de unión de los puertos de Pontevedra y Marín, en el término municipal de Pontevedra, con sujeción a una serie de Condiciones Particulares y Prescripciones, resolución que se anula.

La sentencia estima la demanda del recurso razonando, en síntesis, lo siguiente en cuanto al fondo del asunto:

"NOVENO.- Expuesta la normativa y doctrina de aplicación, se pasa a examinar si la Orden impugnada justifica la ocupación de los terrenos por la instalación industrial de ENCE de la concesión que prorroga, desde la perspectiva del artículo 32.1 de la Ley de Costas.

(...)

Es decir, indica que se valoran todos los aspectos a tener en cuenta para garantizar una adecuada protección del medio ambiente, pero se centra en el informe emitido por la Xunta, sin efectuar consideración alguna respecto a la necesidad de que la citada factoría papelera "por su naturaleza" deba tener su ubicación en el dominio público marítimo-terrestre.

El citado informe de 10 de noviembre de 2015 emitido por la Xunta a los efectos del artículo 177 del RGC, indica que ENCE cuenta con una instalación industrial de producción de pasta de celulosa blanqueada de eucalipto ubicada en la Marisma de Lourizán (Pontevedra), desarrollándose la actividad productiva de la instalación desde 1963 generando desde entonces emisiones de gases a la atmósfera, vertidos de aguas residuales depuradas a la ría de Pontevedra, así como la generación de un volumen significativo de residuos industriales. Señala que la instalación ocupa una superficie total de 376.251 m2 en terrenos de dominio público marítimo terrestre, que la actividad principal es la fabricación de pasta de celulosa Kraf (o al sulfato) blanqueada por el proceso TCF (Totally Chiorine Free, totalmente libre de cloro) con una capacidad de producción anual situada en 430.000 t/año. La materia prima fundamental de la fábrica es la madera de eucalipto.

(...)

Aduce la concesionaria que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la ubicación de la fábrica de celulosa en 1958 en dicho lugar subsisten en el momento actual y que la Administración ha valorado y tenido en cuenta la documentación pública y las circunstancias fácticas determinantes de la ubicación actual de la factoría que conducen a concluir, que ésta por su naturaleza y características, no puede tener razonablemente otra ubicación.

Ahora bien, cuando se otorgó la concesión inicial en 1958, no estaba en vigor la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, tampoco la Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre costas, habiéndose producido un importante cambio normativo desde entonces en esta materia, del que es exponente el citado artículo 32.1 de la Ley de 22/1988, de Costas, por lo que a tenor de la normativa vigente ya desde 1988, y a diferencia de lo que sucedía con anterioridad, solo se puede permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. Requisito que, conforme se ha expuesto en los FD 7º y 8º de la presente, se exige también para la prórroga de las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley 22/1988, como la que nos ocupa.

Al objeto de acreditar la necesidad de la ubicación de la factoría en los terrenos objeto de la concesión se ha aportado por ENCE con la contestación a la demanda (documento 8) informe pericial de la consultora IDOM, sobre la "Justificación de la proximidad de las instalaciones de producción de pasta de papel a recursos hídricos" suscrito por el Ingeniero Industrial D. Cesar y el licenciado en biología D. Constancio, que ha sido ratificado a presencia judicial.

(...)

De una valoración de la citada prueba conforme a las reglas de la sana crítica a las que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desprende que el agua dulce es un recurso necesario e imprescindible para el proceso productivo de las plantas de pasta de papel Kraft con blanqueo, como la de ENCE Pontevedra, así como la proximidad a recursos hídricos (agua salada o dulce) para la evacuación del vertidos, pero no que dichas plantas por su naturaleza o configuración, tengan que ubicarse en el dominio público marítimo terrestre, que es lo que exige el artículo 32.1 de la Ley de Costas. Por tanto, pueden situarse en las proximidades, pero fuera de dicho demanio costero, en las proximidades de los ríos o de grandes masas de agua. Y eso es precisamente lo que sucede con la fábrica de ENCE en Navia, que según el perito Sr. Cesar sería equiparable con la que nos ocupa, que se sitúa próxima, pero fuera del demanio costero, como se ha acreditado de la prueba practicada en el procedimiento 484/2016 seguido contra la misma Orden de prórroga de la concesión y en el que también ha sido parte ENCE.

Abundando en esa línea, indica la STS de 31 de marzo de 2017 (Rec. 819/2015), que se trata de actividades o instalaciones que, dada su configuración y especiales características, deben estar ubicadas en el dominio público marítimo terrestre, "esto es, actividades que por su naturaleza no pueden ubicarse en otro lugar, no por razones de interés o conveniencia, sino por su vinculación con el dominio público, vinculación que exige su ocupación en el desarrollo de la citada actividad."

Y esa vinculación de la planta de celulosa con el dominio público marítimo terrestre, en el sentido expuesto y a los efectos del artículo 32.1 de la Ley de Costas, no ha resultado acreditada en el caso de autos.

Por otro lado, el perito ha destacado en la ratificación que ENCE necesita una potencia de 40.000 kW para su proceso productivo y para eso se necesitan líneas eléctricas de alta tensión, por lo que caso de que dichas líneas afectaran al dominio público marítimo-terrestre, debería tenerse en cuenta que según el artículo 32.1 de la Ley de Costas, en conexión con el 25.c) de la misma ley, están expresamente prohibidas en el dominio público las utilizaciones consistentes en "El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión."

En todo caso, no puede perderse de vista que la actuación administrativa sobre el dominio público marítimo terrestre debe perseguir, ex artículo 2 de la Ley de Costas, entre otros fines el de asegurar su integridad y debida conservación, adoptando, en su caso, las medidas de protección y restauración necesarias, así como las de garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas, que en el caso de autos, como hemos dicho, la Orden impugnada ni ha esgrimido ni justificado.

Consideraciones, las expuestas, que conllevan la estimación de la pretensión de la actora, al resultar procedente denegar la prórroga de la concesión otorgada, lo que nos exime de entrar en el examen de la duración de la prórroga de la citada concesión.

Estimación de la pretensión de la actora, que evidencia que el allanamiento efectuado por la Administración del Estado no infringe el ordenamiento jurídico y es conforme al mismo también en cuanto al fondo".

La respectiva representación procesal de las entidades: "ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A."; "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO OFICINAS CENTRALES ENCE" y "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO BIOFÁBRICA ENCE"; "AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA"; "FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE ASERRADORES Y REMATANTES DE MADERA DE GALICIA"; "ASOCIACIÓN CLÚSTER DA MADEIRA E DE DESEÑO DE GALICIA Y LA SOCIEDAD PARA EL EMPLEO FORESTAL, RURAL E INDUSTRIAL DE LA CELULOSA"; "CEFERINO NOGUEIRA S.A." y "GALIGRAIN, S.A."; "ASOCIACIÓN DE LA PRIMERA TRANSFORMACIÓN DE LA MADERA DE LA PROVINCIA DE LUGO; e "INGENIERÍA Y MONTAJES RÍAS BAJAS, S.A.", "METALÚRGICA, SOLDADURA, ESTRUCTURA Y TUBERÍA, S.L." "ASISTENCIA Y SOLUCIONES DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA, S.L." y "ELECTRO GÁLVEZ Y SENABRE, S.L.U." preparan sendos recursos de casación en los que, tras razonar acerca del cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, consideran todos ellos infringidos los artículos: 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; 32.1 y disposición transitoria sexta de dicha Ley 22/1988 y 172 a 178 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en cuanto a la posibilidad de conceder la prórroga de concesiones de ocupación del demanio marítimo-terrestre a las otorgadas con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 sin necesidad de acreditar el cumplimiento del artículo 32.1 de la misma.

Además, los recursos preparados por "ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A.": "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO OFICINAS CENTRALES ENCE" y "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO BIOFÁBRICA ENCE" y la "ASOCIACIÓN DE LA PRIMERA TRANSFORMACIÓN DE LA MADERA DE LA PROVINCIA DE LUGO" coinciden en añadir como infringidos el artículo 75.3 de la LJCA en relación con los artículos 11.2 de la LOPJ y 247.2 de la LEC, en cuanto al allanamiento a la demanda de la Administración General del Estado y su posterior intervención procesal en el recurso.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso en auto de 2 de noviembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que se han personado en forma y plazo recurrentes y recurridos, estos últimos (Abogado del Estado y AYUNTAMIENTO DE PONTEVEDRA) oponiéndose el Abogado del Estado a cada uno de los recursos preparados.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande, Magistrada de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que los escritos de preparación cumple las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Así, los escritos de preparación se han estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha justificado, tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado las normas que se consideran infringidas: de una parte, los artículos 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; 32.1 y disposición transitoria sexta de dicha Ley 22/1988 y 172 a 178 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas; y de otra parte, el artículo 75.3 de la LJCA en relación con los artículos 11.2 de la LOPJ y 247.2 de la LEC.

Finalmente, esta Sección de Admisión considera que se ha realizado de forma suficiente el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia de los supuestos del artículo 88.2.b), c) y e) y 88.3.a) LJCA que de manera coincidente invocan todos los escritos de preparación de recurso de casación, en cuanto a la conveniencia de establecer doctrina jurisprudencial en relación con la cuestión litigiosa aquí concernida, que versa sobre la prórroga de concesiones para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, al amparo de la Ley 2/2013 citadas.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por las entidades "ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A.": "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO OFICINAS CENTRALES ENCE" y "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO BIOFÁBRICA ENCE"; "AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA"; "FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE ASERRADORES Y REMATANTES DE MADERA DE GALICIA"; "ASOCIACIÓN CLÚSTER DA MADEIRA E DE DESEÑO DE GALICIA Y LA SOCIEDAD PARA EL EMPLEO FORESTAL, RURAL E INDUSTRIAL DE LA CELULOSA; "CEFERINO NOGUEIRA S.A." y " GALIGRAIN, S.A."; "ASOCIACIÓN DE LA PRIMERA TRANSFORMACIÓN DE LA MADERA DE LA PROVINCIA DE LUGO; e "INGENIERÍA Y MONTAJES RÍAS BAJAS, S.A.", "METALÚRGICA, SOLDADURA, ESTRUCTURA Y TUBERÍA, S.L." "ASISTENCIA Y SOLUCIONES DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA, S.L." y "ELECTRO GÁLVEZ Y SENABRE, S.L.U.", y declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar: i) si para el otorgamiento -al amparo del artículo 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas- de la prórroga de las concesiones para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 resulta necesario acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32.1 de esta última, es decir, que se trata de instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, así como el alcance de este precepto cuando el demanio no se encuentra en su estado natural y ha sido transformado como consecuencia de la intervención de la Administración del Estado; y ii) si el allanamiento de la Abogacía del Estado expresado en el escrito de contestación a la demanda le permite continuar interviniendo activamente en el proceso en sus fases de prueba y conclusiones en defensa de las razones de su allanamiento y, por tanto, de la legalidad del acto impugnado.

Y las normas que habrán de ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son:

de una parte, los artículos 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; 32.1 y disposición transitoria sexta de dicha Ley 22/1988 y 172 a 178 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas; y de otra parte, el artículo 75.3 de la LJCA en relación con los artículos 11.2 de la LOPJ y 247.2 de la LEC.

Reseñar que recientemente nos hemos pronunciado sobre cuestión que guarda relación con la aquí suscitada en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2021, que declara no haber lugar al recurso de casación nº 2032/20 interpuesto por la Administración General del Estado en el que la cuestión planteada consiste en determinar: "[...] si las prórrogas de concesiones demaniales transitoriamente vigentes sólo podrán concederse cuando se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de Costas, es decir, cuando se trate de instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación.". Y la respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada se expresa en los siguientes términos:

"Conforme a lo dispuesto en la Ley 2/2013 (modificativa de la Ley 22/1988, de Costas) y al Reglamento General de Costas de 2014, la prórroga de las concesiones de edificación con destino a vivienda otorgadas con anterioridad a esta ley deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo segundo de dicha ley y en los artículos 172 y siguientes y Disposición transitoria decimosexta del citado Reglamento, sin que en tales casos resulten de aplicación los artículos 25.1.a) y 32.1 de dicha ley."

Teniendo en cuenta que la prórroga concesional sobre la que versa dicha sentencia se refiere a una edificación con destino a vivienda, en el presente caso, con un objeto concesional distinto -fábrica de pasta de celulosa-,considerando la trascendencia social y económica de los diversos intereses públicos concernidos aconseja un nuevo pronunciamiento de esta Sala sobre las cuestiones planteadas.

Cuestiones parcialmente coincidentes han sido planteadas recientemente en RCA/7680/2021.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la respectiva representación procesal de las entidades "ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A.": "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO OFICINAS CENTRALES ENCE" y "COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO BIOFÁBRICA ENCE"; "AUTORIDAD PORTUARIA DE MARÍN Y RÍA DE PONTEVEDRA"; "FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE ASERRADORES Y REMATANTES DE MADERA DE GALICIA"; "ASOCIACIÓN CLÚSTER DA MADEIRA E DE DESEÑO DE GALICIA Y LA SOCIEDAD PARA EL EMPLEO FORESTAL, RURAL E INDUSTRIAL DE LA CELULOSA "CEFERINO NOGUEIRA S.A." y " GALIGRAIN, S.A."; "ASOCIACIÓN DE LA PRIMERA TRANSFORMACIÓN DE LA MADERA DE LA PROVINCIA DE LUGO; e "INGENIERÍA Y MONTAJES RÍAS BAJAS, S.A.", "METALÚRGICA, SOLDADURA, ESTRUCTURA Y TUBERÍA, S.L." "ASISTENCIA Y SOLUCIONES DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA, S.L." y "ELECTRO GÁLVEZ Y SENABRE, S.L.U." contra la sentencia -15 de julio de 2021- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, que estima el P.O. nº 484/16 interpuesto por el Ayuntamiento de Pontevedra contra la Resolución, de 20 de enero de 2016, de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, actuando por delegación de la Ministra, que otorga a ENCE Energía y Celulosa S.A. la prórroga de la concesión de ocupación de una superficie de 373.524 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre con destino a fábrica de pasta de celulosa Kraft, en la franja de dominio público marítimo-terrestre comprendida entre el ferrocarril de Pontevedra a Marín y la carretera de unión de los puertos de Pontevedra y Marín, en el término municipal de Pontevedra, con sujeción a una serie de Condiciones Particulares y Prescripciones.

Precisar que la cuestión que se entiende tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: i) si para el otorgamiento -al amparo del artículo 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas- de la prórroga de las concesiones para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 resulta necesario acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32.1 de esta última, es decir, que se trate de instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, así como el alcance de este precepto cuando el demanio no se encuentra en su estado natural y ha sido transformado como consecuencia de la intervención de la Administración del Estado; y ii) si el allanamiento de la Abogacía del Estado expresado en el escrito de contestación a la demanda le permite continuar interviniendo activamente en el proceso en sus fases de prueba y conclusiones en defensa de las razones de su allanamiento y, por tanto, de la legalidad del acto impugnado.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación, de una parte, los artículos 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; 32.1 y disposición transitoria sexta de dicha Ley 22/1988 y 172 a 178 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas; y de otra parte, el artículo 75.3 de la LJCA en relación con los artículos 11.2 de la LOPJ y 247.2 de la LEC.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.