AAP Murcia 979/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 979/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00979/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DIG
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2021 0015279
RT APELACION AUTOS 0000506 /2021
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000916 /2021
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Tri bunal:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doñ a María Concepción Roig Angosto
Magistrado/a
AUTO
N º 979/2021
En la ciudad de Murcia a 15 de noviembre de 2021
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al auto de fecha 17 de mayo de 2021 que deniega librar oficios para la incorporación al proceso de datos de tráfico o asociados que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, dictado por el Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados.
ÚNICO. - Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado referido a esta Audiencia Provincial de Murcia, siendo recibidas en la UPAD de esta Sección Tercera el pasado día 14 de junio de 2011 y, tras los trámites procesales oportunos, se procedió en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.
PRI MERO: El recurso se interpone contra el auto que deniega librar los oficios solicitados por la policía judicial dirigidos a cuatro compañías de telefonía.
Con los mismos se pretendía averiguar el tráfico completo y localización con abonados de dos números de IMEI ( NUM000 y NUM001 ) pertenecientes al teléfono marca Apple, modelo Iphone 12 Mini 128Gb color azul, valorado en 860 euros que le había sido sustraído al descuido a su titular, Prudencio, del interior de la mochila de su propiedad cuando se encontraba, el pasado día 31.03.2021 sobre las 14 horas, jugando al tenis en el Olimpic Club Murcia.
Los oficios solicitados eran para averiguar el tráfico completo y localización con abonados entre las 14:00:00 del día 31.03.2021 hasta las 23:59:59 del día 21.04.2021 y el tráfico de datos y localización en el mismo periodo de tiempo y se solicitaban al amparo del artículo 588 ter j LECrim.
El instructor no accede a la petición y dicta auto en el que, tras reproducir los requisitos que conforme al art 588 bis b, 2ºLECrim debe contener la petición de una medida de investigación tecnológica, concluye con que «no cumple la solicitud, manifiestamente prospectiva, requisitos de idoneidad y especialmente de proporcionalidad, siguiéndose las actuaciones en averiguación de un supuesto delito de hurto (sustracción de un teléfono móvil del interior de una mochila), valorado inicialmente en la suma de 810 euros, sin que conste tasación pericial; advirtiéndose eventualmente conculcadora de un ámbito de privacidad (incluso de personas no implicadas o vinculadas a los hechos) la solicitud relativa al tráfico completo y localización de llamadas con abonados en un periodo tan extenso como el comprendido en la solicitud (desde el 31 de marzo al 21 de abril de 2021)».
Por último, sugiere que, dirigiéndose las pesquisas policiales a la averiguación del autor de la supuesta sustracción del terminal móvil, se lleven a cabo diligencias menos extensivas e invasivas, como por ejemplo la identificación de una posible alta de las tarjetas IMEI del móvil sustraído, al tratarse de diligencias exentas de una preceptiva intervención o autorización judicial.
Frente a dicha resolución interpone el Ministerio Fiscal recurso de apelación en el que interesa la revocación del auto y que se acceda a conceder los mandamientos interesado por el grupo policial investigador.
Explica el recurso que, al contrario de lo que afirma la referida resolución, tanto de la denuncia como del oficio policial se desprende el cumplimiento de los requisitos que los artículos 588 bis a) y siguientes exigen, pasando a la justificación extensa de tal afirmación en los términos que nos permitimos reproducir:
(...)Tercero: Al contrario de lo que afirma la referida resolución, tanto de la denuncia como del oficio policial se desprende el cumplimiento de los requisitos que dichas disposiciones exigen. Así, partiendo de la naturaleza del efecto sustraído y a los fines de determinar la supuesta autoría de dicha sustracción, el principio de idoneidad queda suficientemente acreditado, por cuanto que la petición se centra en el uso del terminal telefónico propiedad del denunciante, teniendo como único dato cierto la identificación del mismo a través de sus números de IMEI. No ha de olvidarse que el móvil objeto de investigación es propiedad del denunciante.
Cuarto. El principio de proporcionalidad igualmente se cumple, ya que como se ha expuesto en muchísimas resoluciones de la Audiencia Provincial de Murcia, entre otras, de la Sección Segunda en autos de 16 de abril de
2.018, números 413 y 414 / 2.018: "En la colisión que puede producirse entre el deber de perseguir los delitos
y los derechos fundamentales de los ciudadanos, ya investigados, ya terceros, ha de atenderse al principio de proporcionalidad concretado en las tres condiciones expresadas por la doctrina constitucional: Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, juicio de idoneidad; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, juicio de necesidad; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre bienes o valores en conflicto, juicio de proporcionalidad en sentido estricto". Continuando dichas resoluciones a este último aspecto: "..debe recordarse que el acceso a los datos de tráfico que se generen por la utilización de terminales telefónicos forman parte de denominado por la STC 123/2000, de 20 de Mayo, ámbito externo de las comunicaciones sometido a la disciplina protectora del artículo 18.3 de la CE, aunque con aplicación del principio de menor intensidad lesiva del derecho concernido, considerando la Sala los mandamientos interesados en el oficio policial se encuentran amparados en el artículo 588Ter J) de la LEcr."
La petición del grupo policial solo pretende unir, lo que el instructor sugiere como medida menos invasiva, el terminal sustraído con la titularidad de una tarjeta que, siendo distinta a la que portaba cuando el mismo estaba en el ámbito de su titular, está siendo usada para la utilización actual del mismo, siendo preciso, en evitación de errores que se determine la identificación de los titulares de esa tarjeta desde el momento de la sustracción y posibles terceros tenedores posteriores.
Después de las infructuosas gestiones policiales de localización del efecto sustraído, al comprobar si se había realizado su entrega en los establecimientos dedicados a la compraventa de productos de segunda mano y no existiendo testigos que pudieran haber presenciado los hechos, la medida de investigación interesada se muestra como la única vía posible, para la localización del efecto sustraído y la identificación del presunto autor de la misma.
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TER CERO: Centrado el debate en los términos expuestos adelantamos que el recurso va a prospera de forma parcial y limitada.
La normativa concernida entendemos que viene constituida por los siguientes preceptos:
El artículo 588- ter-j de la LECrim que establece que:
1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial.
2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión.
El artículo art 588 ter a LECrim (situado en el mismo capítulo que el anterior, el capítulo V -sobre la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas-, en su sección 1.ª, disposiciones generales) que establece lo que sigue:
La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.
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Y el art 579.1 LECrim que establece lo que sigue:
1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.º Delitos de terrorismo.
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Según nos recuerda la Circular 2/2019, de 6 de marzo, «sobre interceptación de...
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