STSJ Andalucía 1727/2021, 7 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1727/2021 |
0 SENTENCIA Nº 1727/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
RECURSO NÚMERO 84/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA MARÍA VALLE MAESTRO.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a siete de julio de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección funcional 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso número 84/2019, de cuantía indeterminada, interpuesto por doña Mercedes, representada por la procuradora de los tribunales doña María Belén Cubo del Corral y asistida por el letrado don Juan Diego Miranda Perles, siendo parte demandada, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por el letrado de su gabinete jurídico don Miguel Orellana Ramos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso el día 30 de enero de 2019 por la representación procesal de la parte actora frente a la resolución dictada la Secretaria General de Medio Ambiente y Cambio Climático (P.D. del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio), en fecha 22 de noviembre de 2018, que estimó el recurso de alzada interpuesto por don Epifanio contra la resolución del Delegado Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Málaga, de 27 de febrero de 2015, de modificación de las condiciones de la autorización otorgada el 5 de octubre de 2011 en el expediente nº NUM000 .
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 16 de enero de 2020, demanda de recurso
contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se "(...) declare la nulidad de la Resolución de 22 de noviembre de 2018, del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, PD, La Secretaria General Técnica de Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se estima el recurso de alzada interpuesto por don Epifanio contra la resolución del Delegación Territorial de la entonces Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, de fecha 27 de febrero de 2015, de modificación del condicionado de la autorización de uso de dominio público hidráulico y zona de protección para el vallado de finca otorgada el 5 de octubre de 2011, expediente NUM000 ; todo ello, con expresa condena en costas de los demandados "
Dado traslado a la parte demandada, la Junta de Andalucía, para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 9 de octubre de 2020, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.
La letrada de la Administración de Justicia dicta una diligencia de ordenación el 21 de enero de 2021 acordando el emplazamiento de don Epifanio, la cual se le notifica por correo con acuse de recibo el día 29 de enero, sin que este se persone en el procedimiento.
Habiéndose recibido el pleito a prueba y admitida únicamente dar por reproducido el expediente administrativo, en virtud de lo acordado en auto de 24 de marzo de 2021, las partes presentaron seguidamente sus respectivos escritos de conclusiones sucintas y se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Como hemos anticipado en el antecedente de hecho primero, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada la Secretaria General de Medio Ambiente y Cambio Climático (P.D. del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio), en fecha 22 de noviembre de 2018, que estimó el recurso de alzada interpuesto por don Epifanio contra la resolución del Delegado Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Málaga, de 27 de febrero de 2015, de modificación de las condiciones de la autorización otorgada el 5 de octubre de 2011 en el expediente nº NUM000 .
Antes de exponer las posiciones de las partes litigantes vamos a destacar los principales hitos que resultan del examen del expediente administrativo:
-1º) Don Epifanio presentó en fecha 2 de agosto de 2011 una solicitud por la que interesaba que se le autorizase llevar a cabo obras de relleno de tierra y del vallado de la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Vélez-Málaga, de su propiedad.
-2º) A la vista de la documentación presentada por el interesado, la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente dictó el día 5 de octubre de 2011, en el expediente nº NUM000, una resolución por la que autorizó al Sr. Epifanio a llevar a cabo obras consistentes en el vallado de su predio mediante valla metálica de 1,50 metros de altura y base de 0,80 metros, así como el relleno de la parcela en un espesor máximo de 0,80 metros, refiriéndose la autorización exclusivamente a la parte de la finca situada en la zona de policía del cauce del río Vélez, sujetando la realización de las obras a determinadas condiciones establecidas en la propia resolución, entre ellas:
"1ª.- En ningún caso las actuaciones a realizar supondrán un impedimento a la capacidad de desagüe del cauce ni a sus zonas de servidumbre, siendo de cuenta del solicitante los daños que en cualquier concepto pudieran causarse a personas, animales o cosas."
"9ª.- La autorización se considera en precario y sin ningún derecho a indemnización si fuera necesario, por motivos relativos al cauce, modificarla."
"14ª.- El incumplimiento de cualquiera de las condiciones anteriores conllevará el inicio de la tramitación para la revocación de la presente autorización."
-3º) Tras escritos presentados por los propietarios de las parcelas colindantes núms. NUM003, y NUM004 y NUM005, don Humberto y doña Mercedes, respectivamente, en los que se hacían alegaciones sobre las obras autorizadas que estaba llevando a cabo el Sr. Epifanio, se emitieron diversos informes para comprobar las actuaciones realizadas y, previa audiencia del interesado recabada en virtud de oficio de "Revisión de condicionado", se dictó resolución de 27 de febrero de 2015 de la Delegación Territorial por la que se hicieron las siguientes modificaciones del condicionado de la autorización:
"1.- Es aceptable el vallado perimetral de la parcela, siempre que la valla sea permeable a la escorrentía superficial y no suponga un impedimento a la libre circulación de las aguas, por lo que deberá demoler el muro perimetral construido al ser un elemento que afecta al drenaje natural de la escorrentía produciendo desvíos de agua hacia las parcelas colindantes.
-
- Deberá proceder a una nivelación del terreno excavando el material aportado hasta la cota más baja de las parcelas aledañas ya que no está permitido sobreelevar las cotas en terrenos inundables."
-4º) Frente a la resolución de febrero de 2015 el Sr. Epifanio formuló recurso de alzada que fue estimado por resolución del Consejero de Medio Ambiente de 22 de noviembre de 2018, al considerarla anulable por falta de motivación y haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, la cual constituye el objeto del actual recurso jurisdiccional.
La parte actora articula en la demanda los siguientes motivos de impugnación. Aduce dos que son de naturaleza formal y uno sustantivo.
Alega que a pesar de ser interesada en el procedimiento, al igual que el Sr. Humberto, presentando los escritos que propiciaron que se modificaran las condiciones de la autorización y siendo perjudicados directos por las obras ejecutadas, se resolvió el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Epifanio, en sentido estimatorio, sin que previamente se le diera audiencia a su patrocinada, lo que le ocasiona indefensión y determina la nulidad de la resolución de conformidad con el art. 62.1 a) de la Ley 30/1992, en relación con los arts. 112 y 113 del mismo texto legal y 24 de la CE. Manifiesta también, en relación a la audiencia que hubo de concedérsele, que la resolución que estimó el recurso de alzada se basó en cuestiones que no habían sido invocadas oportunamente por el recurrente.
La recurrente hace valer en su demanda un segundo motivo de naturaleza sustantiva. Afirma que la resolución de autorización inicial dada al Sr. Epifanio estaba sometida a una serie de condicionantes que si se incumplían permitían que la Administración modificase e incluso revocase la autorización. Destaca en esta línea las condiciones 9ª y 14ª (por error material invoca la 11ª en vez de la 14ª), conforme a las cuales la autorización se otorgaba en precario y podía ser modificada por motivos relativos al cauce, además de poder ser revocada en caso de incumplimiento de cualquier de las condiciones establecidas. Defiende que en el expediente administrativo quedó acreditado con los informes de los servicios técnicos de la Administración y con las fotografías y escritos por ella aportados, que las obras acometidas por el Sr. Epifanio en su finca afectaron al flujo normal de las escorrentías en caso de avenida del cauce y, por tanto, la modificación se acordó por "motivos relativos al...
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