AAP Barcelona 629/2021, 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 629/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO OTROS RECURSOS 289/2019
DILIGENCIAS PREVIAS 335/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 10 DE BARCELONA
A U T O nº 629/2021
Ilmas. Señorías.
DOÑA MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
DON JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
DON JAVIER LANZOS SANZ
En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
En fecha 15 de enero de 2019, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción 10 de Barcelona en cuya parte dispositiva dice:" DECIDO la conversión del acuerdo de medidas cautelares de la AEAT de fecha 7/8/18 consistente en la retención del pago de las devoluciones a Lázaro de los IRPF de los ejercicios 2014 a 2016 y embargo de cuentas corrientes del mismo en medida cautelar jurisdiccional".
Notificada dicha resolución, la representacion procesal del investigado Lázaro, interpuso recurso de apelacion directo, solicitando en OTROSI SEGUNDO DIGO la celebración de vista al tratarse de una medida limitativa de un alcance profundo y de afección directa al grueso de los activos patrimoniales y financieros del recurrente.
El recurso fue admitido a trámite y mediante Providencia de esta Sala de fecha 2-11-2020, se señalo la vista oral para el día 11 de noviembre de 2020, con la intervención de todas las partes comparecidas.
Dado inicio a la vista oral, tras la intervención de la letrada Doña Elena Vallejo, en defensa de los intereses del recurrente, se aportó por la misma Auto de apertura del Juicio Oral dictado por el Juzgado de Instrucción 10 Barcelona de fecha 24 de septiembre de 2020, que fue admitido por la Sala sin oposición por parte del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal. Tras su intervención, se comprobó por el Tribunal que no constaban remitidos la totalidad de los testimonios solicitados por la parte apelante, entre ellos tampoco figuraba el escrito de impugnación al recurso, presentado por la Abogacía del Estado en defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), por lo que se acordó que a la terminación de la vista se procedería a
recabar los testimonios solicitados, que no constaban remitidos, decisión que no fue objeto de impugnación, por ninguna de las partes comparecidas.
Mediante Providencia de fecha 24-11-2020, se acordó solicitar dichos testimonios del Juzgado de Instrucción 10 de Barcelona, con suspensión del plazo para la deliberacion, votacion y fallo del recurso.
En fecha 11 de enero de 2021, se remitieron por dicho órgano de instrucción los testimonios requeridos y por Diligencia de Ordenación de fecha 27-1-2021 quedaron unidos a las actuaciones, quedando pendiente de su resolución.
Ha sido designada Ponente para la sustanciación del recurso la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUI, quien expresa el criterio del Tribunal.
El Auto de fecha 15-1-2019, resuelve una petición del Abogado del Estado, presentado mediante escrito de fecha 22-8-2019, en el que solicitaba la conversión en medida cautelar jurisdiccional, de las medidas de retención cautelar de devoluciones tributarias, asi como el embargo de bienes y derechos titularidad del investigado Lázaro, decretadas por parte de la AEAT al amparo de lo dispuesto en el artículo, 81.1 del Ley General Tributaria, petición a la que se opuso la defensa del investigado, y al que informo favorablemente el Ministerio Fiscal.
En el razonamiento jurídico unico, el Auto hoy combatido, expone que la AEAT dicto en base al artículo 81.1 de la Ley General Tributaria, el acuerdo de adopción de medidas cautelares, en fecha 7-8-2018, consistentes en la retención cautelar del pago de las devoluciones tributarias a su favor por el IRPF de 2014, 2015 y 2016, asi como el embargo de 12 cuentas bancarias, todo ello a fin de garantizar el pago de los importes que se pudieran acordar en el proceso judicial seguido, entre otros contra aquél, por existir indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública. Añade que concurre el presupuesto de buen derecho, pues se ha dictado contra el investigado auto de acomodación al Procedimiento Abreviado, en el que se hizo constar que él junto con otros investigados, formaba parte de una organización que se dedicaba, entre otros, a no declarar a la Hacienda Pública todos los beneficios que se obtenían. Y concurre el presupuesto de toda medida cautelar, cual es el de "Periculum in mora" o riesgo de impago por la demora del procedimiento, pues el cobro de la eventual responsabilidad pecuniaria dimanante del presente procedimiento penal, puede verse frustrado o dificultado habida cuenta del momento procesal en que se encuentra el procedimiento.
Contra dicha resolución, la parte apelante, formula las siguientes alegaciones:
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Inconstitucionalidad de la normativa aplicada, esgrime en este apartado que la medida cautelar ratificada por el Juzgado de Instrucción se basa en la Disposición Adicional 19 de la Ley General Tributaria y las disposiciones contenidas en el 81.8 de esa misma Ley. Según estas disposiciones la AEAT se arroga la competencia de investigar el patrimonio del recurrente y de embargar sus bienes, sin intervención judicial previa ni por supuesto, posibilidad de que el embargado pueda oponerse en la vía administrativa. Y esto es así porque la regulación de la LGT impide recurrir esta medida adoptada por la AEAT del art. 81.8 en sede administrativa, con lo que solo se podrá acceder a recurso, una vez que el Juzgado de Instrucción conozca de la medida y la corrobore mediante Auto. Añade que dicho Juzgado de Instrucción es el competente para la instrucción de las causas en su partido judicial y así lo recoge tambien el art. 9.6 de la LOPJ. En el ámbito del procedimiento abreviado, es el art. 764 de la LECrim el que autoriza al Juzgado de Instrucción a acordar lo procedente en lo referente al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias. No obstante, la LECrim no autoriza a ninguna de las partes interesadas en el procedimiento, a adoptar motu proprio las medidas cautelares reales que a su propio arbitrio le parezcan adecuadas y convenientes. Esto incluye a la Administración que carece de competencias para determinar el importe de la responsabilidad civil derivada del delito y que carece de la iniciativa, invadiendo competencias judiciales para imponer a un investigado las medidas del art. 81 de LGT por vía de la D.A.19 de la misma Ley. De lo expuesto, se colige que en el caso de autos concurren una serie de irregularidades de gran calado y repercusión constitucional. Tras citar doctrina sobre el particular, considera la defensa que tanto el art. 81.8 como la D.A. 19 de la LGT imponen una usurpación de las funciones jurisdiccionales de los Juzgados y Tribunales, pues esta función viene recogida en el art. 117.3 de la CE, que no puede ser obviada, por lo que considera que dicha vulneración supone una clara infracción del principio constitucional de la jurisdiccionalidad. Por lo que en el Suplico y en virtud del art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se plantee por esta Sala una cuestión de constitucionalidad ante el Alto Tribunal, sobre el Art.81.8 y la D.A. 19 de la LGT, dentro del plazo de resolución de este recurso de apelación, contra la medida cautelar real impuesta por la AEAT contra el recurrente.
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Incumplimiento normativo de la AEAT, alega en este motivo que dicha Administración Tributaria no ha cumplido con el requisito de inmediata información a la autoridad judicial competente de las medidas cautelares, del art. 81.8 de la LGT adoptadas por esta administración contra el recurrente. La Abogacía del Estado que se encuentra personada en estas actuaciones como acusación particular desde el 24 de octubre de 2014, comunicó al Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, el acuerdo de la Delegación Especial de Catalunya de la Agencia Tributaria mediante escrito de fecha 21 de agosto de 2018. El acuerdo de adopción de tales medidas cautelares, de la AEAT, que no consta fechado, se emitió con posterioridad al 28 de febrero de 2018, fecha del Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado. En consecuencia, ni la AEAT ni la Abogacía del Estado han cumplido con el requisito de comunicación inmediata a la autoridad judicial competente de los embargos y retenciones adoptados. Finalmente reitera que las medidas cautelares adoptadas a partir del art. 81.8 no son susceptibles de recurso en vía administrativa, y por tanto, el afectado hoy apelante no puede recurrir las medidas hasta que se comuniquen al Juzgado, que en presente caso se traduce en cinco meses más los 3 años que el investigado lleva soportando estas medidas administrativas.
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Motivación judicial deficiente, invoca que el Auto recurrido de fecha 15 de enero de 2019, señala que simplemente existen indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública. El mencionado auto de acomodación a P.A. de 28 de febrero de 2018, explica toda la trama corrupta de diversas personas físicas, hasta que llega a la intervención de ECOTEL y del investigado. En el párrafo siguiente se indica que se recurrió en apelación dicho Auto de P.A. y que dicha resolución no recoge ninguna individualización de la actuación del investigado. Concluye que por lo expuesto dicha resolución de fecha 15 de enero de 2019, sea revocada junto con las medidas cautelares impuestas.
Tales alegaciones que fueron reproducidas en el acto de la vista oral, por la Letrada de la defensa, fueron impugnadas por la Abogacía del Estado quién en primer lugar y sobre el Auto de apertura del juicio oral, que excluye los delitos contra la Hacienda Pública, manifiesta que se han abierto piezas separadas por el Juzgado de Instrucción 10 de Barcelona a...
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