AAP Baleares 214/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 214/2021 |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00214/2021
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2012 0001626
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000056 /2012
Recurrente: PROMOTORIA COLISEUM RESIDENTIAL S.L
Procurador: MARIA DOLORES ALCOCER ANTON
Abogado: FRANCISCO DE BORJA REDONDO FIDALGO
Recurrido: Jesús Manuel, Clara
Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS
Abogado: JESUS CASES PORCEL, JESUS CASES PORCEL
Rollo núm. 490/21
A U T O núm. 214
Ilmos/as. Sres/as.
PRESI DENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGIS TRADOS/AS:
Don Carlos Izquierdo Téllez
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de procedimiento de ejecución hipotecaria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Palma con el número 56/2012, Rollo de Sala 490/21, entre la entidad BANCO DE SABADELL, SA, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Carmen Gayá Font y dirigida por el/la Letrado/a Don/Doña Mateo Camilo Juan Gómez, como parte actora-apelante, y Don Jesús Manuel y Doña Clara, como ejecutados apelados, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Francisco Arbona Casanovas, y dirigidos por el Letrado Don Jesús Cases Porcel.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Carlos Izquierdo Téllez.
Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de esta capital se dictó auto el 9 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
" Acuerdo:
1.- Declarar la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria a que se refiere la presente ejecución.
2.- Sobreseer la ejecución despachada por auto de este Juzgado de fecha 07/05/2012 ".
Contra la expresada resolución se interpuso por la parte ejecutante recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.
Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte nueva resolución por la que, revocando el auto recurrido, se mande seguir la ejecución por sus trámites.
Tras indicar que el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado, a resultas del cual se declara su nulidad y el subsiguiente sobreseimiento del procedimiento (conforme a la S TS 463/2019), se ha realizado de oficio y en un momento posterior a la celebración de subasta (año 2015), al decreto de adjudicación (2016) y a la inscripción de éste (año 2017), alega que, conforme a la jurisprudencia de varias Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, que cita (en particular, S TS 14.07.15 y 11.09.19), la consumación de la venta o transmisión del bien en los procedimientos de ejecución hipotecaria se produce en el mismo momento en el que se dicta el decreto de adjudicación, de modo que éste equivale a la escritura pública de compraventa, sin que la LEC contemple la necesidad de su otorgamiento para que se materialice la entrega del bien ex artículo 1462 del Código Civil. Adiciona a ello que la cosa juzgada comporta que el decreto de adjudicación firme no pueda verse afectado por una eventual declaración de sobreseimiento del procedimiento, lo que determina que ese auto de adjudicación firme constituya " el hito procesal a partir del cual no podrá acordarse el sobreseimiento de la ejecución y, desde luego, en ningún caso retrotrayendo las actuaciones a un momento anterior ".
En el marco acabado de exponer, argumenta la parte apelante que la declaración de sobreseimiento del proceso conforme a la S TS 463/2019 no puede afectar a la adjudicación ya producida e inscrita en el Registro de la Propiedad, ni a una posterior transmisión a favor del tercero protegido por el artículo 34 de la LH, ni a la cancelación de la hipoteca ejecutada (y de las cargas posteriores) que produjo la inscripción del Testimonio del Decreto de Adjudicación a favor de la entidad, ni tampoco al tercero adquirente de la misma, la entidad PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE SLU. Y añade que, por aplicación de los arts. 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, no resultaba posible acordar el sobreseimiento del procedimiento con la cancelación de los asientos registrales causados por razón de la ejecución de autos sin que el actual titular registral de la finca PROMONTORA COLISEUM REAL ESTATE, S.L.U sea parte en el procedimiento.
Concluye su argumentación señalando que el TJUE ha reconocido que los efectos derivados de la nulidad de una cláusula abusiva pueden quedar limitados por determinadas instituciones que protegen la seguridad jurídica -como la cosa juzgada o la prescripción- (Vid. entre otras, la sentenciade 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos C-154/15 et al.,apartados 68 y 69 ), entre las que la apelante entiende razonable incluir la protección del tercero hipotecario.
El auto apelado declara la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 19.03.09 a que se refiere la presente ejecución, relativa al vencimiento anticipado del préstamo, y, consecuentemente a ello, el sobreseimiento de la ejecución despachada por auto de 07/05/2012 frente a D. Jesús Manuel y DÑA. Clara . Tal decisión se ampara, por un lado, en la posibilidad
de su declaración de oficio en casos en que, como el presente, una de las partes contratantes tiene la condición de consumidor o usuario, tal y como viene estableciendo la jurisprudencia; y, por otro, en que la posesión del inmueble concernido no ha sido entregada a la parte ejecutante en el momento en que se suscita la cuestión.
La cláusula en cuestión establece lo siguiente: " No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, la Caja podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada y simultáneamente contra el prestatario si se incumplieran por el mismo cualquiera de las obligaciones contraídas en este documento, y especialmente en los siguientes caso: 1. Si el (los) deudores(es) no satisficieran a su vencimiento el pago de una cuota comprensiva del capital e intereses, solicitando, expresamente, las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad."
La representación apelante no cuestiona en esta alzada el carácter abusivo de la cláusula transcrita. Tampoco que la apreciación de oficio de la abusividad sea una cuestión imperativa para el juez (S TJUE 04.06.09 y S TS 09.05.13); aspecto éste sobre el que cabe recordar que la S TC 31/2019, de 28 de febrero de 2019, dictada en un supuesto de ejecución de bien hipotecado que se encontraba en fase de lanzamiento, recuerda que el TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, " incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente". Y añade que " por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial".
Pues bien. El Auto núm. 65/2021, de 21.04.21, dictado por esta Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears, recuerda que ya en otro anterior de la misma, de 28 de septiembre de 2020, se desestimaba el alegato de la apelante que entendía que el momento de entrega de la posesión en los expedientes de ejecución hipotecaria se produce con la entrega del testimonio del decreto adjudicación (lo que llevaba a dicha parte a argumentar que no podía entrarse a analizar de oficio la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado). En concreto, el auto referido dice que "... el decreto de adjudicación produce la transmisión formal del bien inmueble pero entendemos que la posesión efectiva del mismo no tiene lugar hasta que no se practica la diligencia de toma de posesión, o como antes se ha dicho, se obtiene de otro modo", esto último en referencia a que se resolvía que " De la sentencia referida del Tribunal Supremo no se desprende que la referencia que se hace al hecho de su aplicación a procedimientos en los que no se haya entregado la posesión, deba entenderse como entrega de posesión producida dentro del seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, pudiendo producirse la entrega de la posesión u obtenerse de otro modo, por ejemplo por el arrendamiento posterior del adjudicatario al ejecutado, ya que la sentencia dictada del Tribunal Supremo, no distingue entre transmisión de posesión judicial y no judicial."
En relación al sobreseimiento y sus efectos, cumple traer aquí de nuevo el auto de esta Sección de fecha 21.04.21, ya citado, cuyo FJ 4º transcribimos a continuación:
" La...
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