SAP Las Palmas 475/2021, 13 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 475/2021 |
| Fecha | 13 Septiembre 2021 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001095/2019
NIG: 3500442120180007325
Resolución:Sentencia 000475/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000978/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000, EDIFICIOS NUM000 Y NUM001 ; Abogado: CARLOS ALBERTO HERNANDEZ DIAZ; Procurador: ENCARNACION PINTO LUQUE
Apelante: ANIBAL Y GERMÁN, S. L.; Abogado: YURENA MARIA ALVAREZ GONZALEZ; Procurador: GREGORIO LEAL BUESO
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SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2021.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 1095/2019, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 978/2018
se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, siendo apelante ANÍBAL Y GERMÁN SL, representada por el procurador don Gregorio Leal Bueso y defendida por la letrada doña Yurena María Álvarez González, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE APARTAMENTO000, EDIFICIOS NUM000 Y NUM001
, representada por la procuradora doña Encarnación Pinto Luque y asistida por el letrado don Carlos Alberto Hernández Díaz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
Que debo ESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 EDIFICIOS NUM000 Y NUM001 contra ANIBAL Y GERMAN S.L. En consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a dar efectivo cumplimiento a los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de la Comunidad demandante de fechas 6/3/2015 (punto 12), 11/3/2016 (puntos 7 y 10.1), 10/3/2017 (punto n.º 11.01) y 9/3/2018 (punto nº 11), y en consecuencia, ejecute, a su cuenta y cargo, las obras necesarias para retirar el cajero automático instalado en la cristalera frontal del local n.º 1001-D, con reversión de la fachada exterior comunitaria a su estado original (anterior a la instalación).
Las costas deberán ser abonadas por la parte demandada.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2021.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento de la apelación. I. La resolución recurrida acogió la pretensión de la comunidad de propietarios apelada de condena a la comunera apelante a, en cumplimiento de reiterados acuerdos comunitarios, proceder a restituir la fachada del edificio al estado anterior a la colocación de un cajero automático por parte de la comunera disidente, propietaria de un local comercial en el bajo de uno de los edificios que conforman la comunidad.
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La perjudicada recurre dicha resolución aduciendo que como quiera que el cajero se colocó en la cristalera de su local, el mismo no afecta a elemento común del edificio sino a un elemento privativo, por lo que ni tiene que solicitar autorización de la comunidad ni esta goza de poder decisivo al respecto.
Denuncia asimismo que no se haya acogido su excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada a la litis la mercantil que es titular del cajero colocado en la ventana de su local y a la que denomina arrendataria.
En el ordinal tercero de su escrito de interposición de recurso de apelación invoca como motivo incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el juzgador a quo acerca de la argumentación sostenida en la contestación a la demanda relativa a que de contrario se viene produciendo un trato discriminatorio de la apelante en relación con otros comuneros al permitirse a estos alterar la fachada mediante la colocación de toldos u ocupar espacios comunes con la colocación de expositores (véanse fotografías que conforman el documento número 7 de los adjuntados a la contestación a la demanda).
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La apelada se adhiere a los razonamientos de la resolución recurrida. Considera que la instalación del cajero afecta a la fachada elemento común y que no se ha obtenido por la comunera apelante el permiso de la comunidad como estaturiamente procede.
En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, razona que no procede puesto que el conflicto se encuadra en las relaciones internas entre comunidad de propietarios y comunera. Rechaza igualmente que la instaladora del cajero sea arrendataria puesto que el local lo explota la apelante.
Finalmente, reputa congruente la sentencia atacada y, en caso de que se advirtiese la omisión de una alegación debidamente aducida, considera que habría sido necesario exigir un complemento de sentencia en los términos que prevé el artículo 215 de la LEC. Sea como fuere, recuerda que la instalación de toldos aparece autorizada en el reglamento de régimen interior de la comunidad y que la colocación de expositores responde a una actividad no permanente que no altera elemento común alguno. Y recuerda por último que la colocación de un luminoso fue autorizado por la apelada a la propia apelante.
En cualquier caso, concluye, lo procedente habría sido impugnar los acuerdos comunitarios que obligaban a la retirada del cajero.
Resolución del conflicto. I. No se ha discutido que en junta de propietarios de la comunidad apelada celebrada el 11 de marzo de 2016 la comunera apelante, conociendo de la anterior decisión comunitaria de ejercitar acciones judiciales contra ella a fin de que retirase el cajero automático para cuya instalación no había solicitado autorización, interesó la prórroga del plazo concedido por la comunidad para restituir la fachada al estado primitivo y que los comuneros aprobaron un acuerdo de concesión de prórroga extraordinaria hasta diciembre de 2017 (vid. documento número 23 de los adjuntados a la demanda).
Y tampoco que la comunera solicitó posterior autorización para el mantenimiento del cajero ya colocado, con compromiso de abono de una compensación mensual a la comunidad, y que dicha autorización fue denegada en junta de 10 de marzo de 2017 (documento 30 adjuntado al mismo escrito).
Tampoco se cuestiona que ninguno de estos dos acuerdos fue impugnado.
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De lo expuesto anteriormente infiere la Sala una doble asunción por la apelada de lo concluido en junta de propietarios. No solo por la incontestable pasividad en relación con unos acuerdos cuya ineficacia defiende en su escrito de recurso, sino por el incontestable hecho de que la misma solicitó la demora en su ejecución, a lo que consintió la comunidad, de donde se desprende un claro acatamiento de lo acordado. Es más, partiendo de la firmeza del acuerdo que perseguía la retirada del cajero, la propia comunera propuso a la comunidad su mantenimiento a cambio de un canon mensual, proposición que fue denegada, como antes expusimos, y que, a nuestro juicio, parte de la reputada por la comunera necesidad de consentimiento para el mantenimiento de la instalación litigiosa.
El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal contiene un régimen de impugnación de acuerdos adoptados en junta, distinguiendo entre los contrarios a la ley o los estatutos y los lesivos a la comunidad o a los comuneros (estos últimos han de suponer bien una obligación jurídica que no haya de ser soportada por el comunero bien que se hayan adoptado con abuso de derecho). El mismo artículo prevé la ejecutividad de los acuerdos aun cuando se hayan impugnado, pudiéndose en estos casos solicitar del órgano judicial la suspensión cautelar de su ejecución.
La conducta de la mercantil apelante observable en el expediente pretende que, habiendo esta consentido la validez de los acuerdos que le obligaban a retirar el cajero automático al no haber formalizado la oportuna...
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