STSJ Andalucía 1786/2021, 8 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Julio 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1786/2021 |
0 SENTENCIA Nº 1786/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 202/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 202/2020 interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales y asistido por el Letrado Sr. Verdier Hernández, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 7 de MALAGA y como parte apelada
D. Damaso, representado por el Procurador Sr. Jiménez Rutllant, actuando en su propia defensa, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal del hoy apelado se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por el procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales, recurso contra resolución del Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 494/2018.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimatoria parcial del recurso.
Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 202/2020.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
La sentencia de instancia estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Damaso contra la convocatoria firmada el 27 de julio de 2018 por el Director General de Recursos Humanos, Calidad y Seguridad del Ayuntamiento de Málaga, y publicada en el portal interno del Ayuntamiento, para la provisión del puesto de Jefe de Negociado de Bibliotecas y Fomento de la Lectura, dentro del organigrama del Área de Cultura.
Y ello, al entender el Juzgador de instancia que no constando justificada la urgente e inaplazable necesidad de cubrir las plazas indicadas mediante Comisión de Servicio, ni concretando el periodo de tiempo de vigencia de las mismas, efectivamente, resulta vulnerado, con tales datos, el derecho fundamental del actor recogido en el art. 23.2 de la CE, conforme al cual todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. En consecuencia, acuerda estimar el recurso en cuanto a la petición de que se declare la nulidad del anuncio de la convocatorias impugnada. No ha lugar sin embargo a "instar al Ayuntamiento a que realice otra que respete los principios de igualdad y mérito", como solicita el actor en el suplico de su demanda, ya que el funcionario recurrente no tiene el derecho a exigir la convocatoria del puesto al ser esta una decisión que compete a la Administración en el ejercicio de su potestad autoorganizatoria, sin perjuicio de que en caso de reputarse necesaria su cobertura, definitiva mediante concurso o provisional en comisión de servicios, deba realizarse conforme a los requisitos legales.
La parte apelante discrepa de la Sentencia objeto de apelación invocando los siguientes motivos de impugnación:
-Error en la aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la desviación procesal. Invoca la Administración demandada, en síntesis, que como podrá apreciar la Sala, lo que impugnó en su día el demandante fue el anuncio publicado en el portal web interno el 27 de julio de 2018 -anterior, por lo tanto, a la vigente RPT, publicada en BOP de 29 de noviembre de 2018- para cubrir el puesto de Jefe/a de Negociado de Bibliotecas y Actividades de Fomento de la Lectura, del Área de Cultura, pretendiendo su anulación. Esta administración sostuvo en la instancia que tal anuncio no podía afectar a derecho fundamental alguno, y que la parte actora en su demanda excedía claramente los límites en los que debía desenvolverse el debate, pues no se limitaba a solicitar que se dejara sin efecto dicho anuncio, sino que solicitaba, además, la anulación de todo el procedimiento. La sentencia de instancia resuelve el primero de los motivos de oposición, concluyendo que existe vulneración del artículo 23.2 CE, por lo que considera que resulta de aplicación el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales. Pero nada dice sobre la desviación procesal en la que incurrió la parte actora, cuyo escrito de demanda se dirigió contra un acto de mero trámite, que ni decidía directa ni indirectamente el fondo del asunto; ni impedía la continuación del procedimiento -antes al contrario, lo iniciaba-; ni causaba indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Por lo tanto, conforme a lo establecido en el artículo 69.c) LJCA no se trataba de un acto susceptible de impugnación autónoma, como sí lo habría sido la resolución que puso fin al procedimiento.
-La falta de motivación de la Sentencia objeto de impugnación, entendiendo la parte apelante que resulta de plena aplicación la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de Málaga del TSJA de fechas 19 de marzo, 30 de mayo y 8 de julio de 2019, conforme a las cuales lo fundamental en el procedimiento para la cobertura de un puesto en comisión de servicios es, de un lado, el requisito de publicidad, que en este caso se cumple de forma evidente, pues al menos nueve personas -entre ellas el demandante- han optado al puesto en cuestión; y de otro, que dicho puesto se identifique suficientemente con una denominación que resulte expresiva del tipo de responsabilidades y funciones que se le asocian, lo que igualmente se cumple en el presente supuesto, pues la mera lectura de la denominación del puesto revela tales extremos. Y en cuanto a la urgencia, obra en el expediente (fol. 1) informe de la Dirección General de Cultura y Educación, que algo sabrá al respecto en el que se indica que las actividades encomendadas al puesto en cuestión no deben interrumpirse en modo alguno, por lo que entendemos que
también en este concreto particular se cumplen las exigencias que, hasta ahora, ha impuesto esa Sala, que en otras ocasiones ha admitido la justificación de la urgencia de la cobertura del puesto con fundamento en el informe de la Dirección General correspondiente.
Respecto al segundo motivo, pone de manifiesto que tanto el artículo 64.3 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo (RIPP), como el artículo 59 del Acuerdo de Funcionarios del Ayuntamiento de Málaga, establecen claramente que las comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo. No existe, por lo tanto, la indefinición a la que alude la sentencia apelada, pues es la propia norma la que elimina esa posibilidad de indefinición.
En definitiva, señala el apelante que los únicos criterios que se han utilizado en el procedimiento recurrido han sido los de la mayor eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios, sin que puedan compartirse los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, pues se ha otorgado igualdad de oportunidades y de trato a quienes han participado en el mismo, sin vulneración de derecho fundamental alguno.
Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación de la apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.
Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).
A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera...
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