SAP Madrid 653/2021, 14 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 653/2021 |
| Fecha | 14 Junio 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2018/0003717
Recurso de Apelación 1207/2019 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 304/2018
Apelante: DON Alexander
Procuradora: Doña Patricia de la Fuente Bravo
Apelada: DOÑA Luz
Procurador: Don Eduardo Aguilera Martínez
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 653/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dña. María Ángeles Velasco García
ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________________________
En Madrid, a 14 de junio de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, SUPUESTO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 304/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, DON Alexander, representado por la Procuradora Doña Patricia de la Fuente Bravo.
De otra como apelada, DOÑA Luz, representada por el Procurador Don Eduardo Aguilera Martínez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 23 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por Don Alexander representado por el Procurador Doña Patricia de la fuente Bravo contra Doña Luz representada por el Procurador Doña Vicenta Berrocal Ávila y contra el Ministerio Fiscal.
DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a modificar la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia con fecha 10 de octubre de 2012 en los autos de Divorcio núm. 149/12, con expresa condena en costas procesales a la parte actora.
Firme esta sentencia, llévese testimonio al procedimiento principal para su debida constancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Alexander, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Luz y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso de contrario.
Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de junio de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue una guarda y custodia compartida semanal y, consecuentemente, ambos progenitores abonaran por mitad los gastos de las menores, abriendo para ello una cuenta bancaria de titularidad compartida, y un régimen de visitas en los periodos vacacionales.
Refiere vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar todos los medios de prueba, por cuanto que se denegó indebidamente por el juez a quo la prueba pericial psicosocial, la exploración de las menores, reiterando en segunda instancia la práctica de estas, asimismo refiere falta de motivación, error en la apreciación de la prueba y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida.
La parte demandada, se opone al recurso formulado solicitando la integra confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de junio de 2019, y de fecha 13 de abril de 2021 (traslado de la exploración de las menores), se opone al recurso al entender que la sentencia es conforme a derecho,
aduciendo que no se ha justificado que sea más beneficios para las menores que se adopte un régimen de custodia compartida.
VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .
La parte recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generadora de una efectiva indefensión, al no haberse admitido la exploración de las menores ni la prueba pericial psicosocial en la instancia.
El hecho de que no se haya admitido la práctica de la prueba pericial psicosocial por el juez a quo, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues siendo, en determinados casos, conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92, 6º y 9º del Código Civil.
En relación con la falta de exploración de las hijas, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. Así, podemos citar la sentencia 20 de octubre de 2014 que establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.
La denegación de la exploración de las menores ha sido subsanada en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 460 y 752 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando la parte apelante el recibimiento a prueba en esta segunda instancia y fue en virtud de auto de fecha 15 de febrero de 2021 dictado por esta Sala donde se admitió la práctica de la exploración de las dos menores y se denegó la práctica de la prueba pericial psicosocial.
El motivo debe desestimarse.
FALTA DE MOTIVACION.
La sentencia de instancia considera que no se ha producido ningún cambio de circunstancias que justifique un cambio de guarda y custodia que pudiera suponer una mejora en el bienestar de las menores y que el padre ya tiene un sistema de visitas bastante amplio de fines de semana alternos y de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y mitad de vacaciones escolares.
La sentencia cuya modificación se solicita es de fecha10 de octubre de 2012. En aquella ocasión, se fijó que la guarda de las dos hijas la ejerciera la madre, con el régimen de visitas señalado para el padre y una pensión alimenticia a cargo de don Alexander en la cuantía de 500,00 euros mensuales (250,00 euros por cada hija).
En su demanda don Alexander alegaba que las hijas han crecido, teniendo otras necesidades, el amplio régimen de visitas fijado a favor del padre se ha desarrollado con cierta normalidad, si bien han existido dificultades en cuanto a las visitas intersemanales y ello porque las menores practican gimnasia rítmica artística y tienen que acudir a entrenamiento tres días a la semana, Beatriz en el CALLE000 de Madrid y Belinda otros tres días en DIRECCION000 ; alega el cambio jurisprudencial en que se considera la custodia compartida como el régimen ordinario, a lo que se debe añadir las aptitudes personales de los progenitores, y la disponibilidad de los progenitores, solicitando que se estableciera una guarda compartida.
Ciertamente la sentencia no adolece de falta de motivación, aunque su motivación sea parca. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 177/14, de 3 de noviembre de 2014, la razón última del deber "de motivación es la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117,1º CE)" y que la "exigencia de motivación tiene la doble finalidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica y permitiendo a las partes conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión, y, por otro, de garantizar la posibilidad...
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