AAP Barcelona 210/2021, 18 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 210/2021 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208182253
Recurso de apelación 206/2021 -D
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 2/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012020621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0662000012020621
Parte recurrente/Solicitante: Heraclio, Hernan
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Antonio Valverde Cornejo
Parte recurrida: Banco Santander SA
Procurador/a: Cecilia De Yzaguirre Morer
Abogado/a: VICTOR JESUS GARCIA SANCHEZ
AUTO Nº 210/2021
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 18 de octubre de 2021
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 2/2020 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Barcelona, a instancia de Banco Santander SA representada por la Procuradora Cecilia De
Yzaguirre Morer, contra Heraclio, Hernan, Valle, Vicenta y AUTO LAVADO NAVAS SCP representados por el Procurador Jose Maria Argüelles Puig. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Heraclio, Hernan contra el Auto dictado el día 09/12/2020 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
" Desestimo, íntegramente, la demanda de oposición a la ejecución de título no judicial formulada por Heraclio, Hernan, Valle, Vicenta, AUTO LAVADO SCP y, en consecuencia, deberá continuarse con la presente ejecución por las cuantías por las que se despachó ejecución, todo ello sin imposición de costas en el presente incidente de ejecución .".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Heraclio y Hernan mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/09/2021.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaciulada Zapata Camacho.
Planteamiento
Por auto dictado el 9 de diciembre de 2020 desestimó el Juzgado la oposición que, frente a la ejecución dineraria despachada a instancia de Banco Santander SA, formalizaron D. Heraclio y D. Hernan, Dª Valle, Dª Vicenta y Auto Lavado Navas SCP, fiadores de las obligaciones asumidas por la mercantil El Parador de Llerona SL en virtud de la póliza de préstamo suscrita el 22 de mayo de 2006, por importe de 345.000 euros y con vencimiento a quince años.
Tanto los Sres. Alejo, como Auto Lavado SCP impugnan tal decisión en esta segunda instancia.
Acerca de la invocada condición de consumidores de los fiadores
Indiscutido el carácter mercantil del préstamo convenido por Banco Santander SA y El Parador de Llerona SL, insisten sin embargo las Sras. Valle y Vicenta y Auto Lavado Navas SCP en que afianzaron la operación en calidad de consumidores y, por tanto, en la nulidad de las cláusulas contractuales cuya abusividad denunciaron en el escrito de oposición.
Recordemos que, de conformidad con el RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU), (i) constituyen ámbito de aplicación de la norma, "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" (artículo 2); (ii) "(...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (artículo 3) y, (iii) es empresario "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículo 4).
Por su parte, según los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "se entenderá por (...) consumidor (...) toda persona física que, en los contratos (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" y por "profesional (...) toda persona física o jurídica que (...) actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada".
Según recuerda la STS de 10 de octubre de 2019 con cita de la del anterior 11 de abril, los criterios del derecho comunitario para cali?car a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), según la cual "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o ?nalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen especí?co establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justi?ca en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)"
Como declara la STS de 22 de junio de 2021:
"3.- Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".
La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".
Desde otra perspectiva, el carácter mercantil de una operación no excluye por sí la condición de consumidor del fiador cuando no ostente cargo orgánico que le vincule con la sociedad deudora ni una participación significativa en la misma.
El auto del ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15) declaró:
"[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad" (en el mismo sentido, AATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 y 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman, y SSTS 594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo).
Partiendo de tales consideraciones generales, se hace preciso distinguir:
1/ Coincidimos con el Juzgado en que no hay base para reconocer a Auto Lavado Navas SCP la invocada condición de consumidora.
Adviértase que, siendo el destino del préstamo la adquisición de "licencias taxi" y la cancelación de otra operación crediticia, (i) desconocemos el objeto de la sociedad civil particular Auto Lavado Navas, circunstancia que impide afirmar que actuara en la cuestionada operación con un propósito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional; (ii) los únicos socios y administradores de la sociedad eran los Sres. Hernan Heraclio que ostentaban, también, la condición de administradores de la prestataria y, (iii) el domicilio social de la SCP coincide con el de Parador de Llerona SL.
2/ Distinta ha de ser la decisión respecto a las personas físicas Sras. Vicenta y Valle, que no consta mantuvieran más relación con la sociedad prestataria (ni con la coavalista Auto Lavado Navas SCP) que la de ser esposas de los administradores.
Es verdad que, como aduce la ejecutante, la STS 599/2020, de 12 de noviembre, negó la condición de consumidor al fiador cónyuge del deudor principal...
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