SAP Madrid 359/2021, 12 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 359/2021 |
| Fecha | 12 Noviembre 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0176154
Recurso de Apelación 351/2021
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1040/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
D./Dña. Luis Antonio
PROCURADOR D./Dña. JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1040/2019 seguidos entre partes en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, de una como apelante/apelado BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y de otra como apelado/apelante
D. Luis Antonio, representado por el Procurador Don JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2021 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/02/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado de los mismos a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
D. Luis Antonio ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 128.117,82 euros contra la entidad Banco Santander S.A. con fundamento en la Ley 57/1968, señalando que el 10 de noviembre de 2004 adquirió una vivienda en construcción en la promoción " DIRECCION000 " EDIFICIO000 nivel NUM000 en Casares, Málaga; se señala que la obra no se habría llevado a cabo, siendo declarada en concurso la promotora y obteniendo la parte a través del concurso la constancia de que Banco de Andalucía (hoy la demandada) garantizaba las cantidades entregadas a cuenta, así como las cantidades entregadas por el actor por importe de 83.041,09 euros, reclamándose también 45.076,73 euros de intereses.
La demandada se opuso a la demanda señalando que el bien adquirido por el actor sería una suite, un apartamento enclavado en un proyecto de apartahotel, lo que excluye la garantía de la Ley invocada al regularse por lo dispuesto en el Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, estando además el actor representado en la contratación por una abogada de modo que no podía desconocer lo que adquiría; asimismo se mantiene que de los pagos hechos solo sobre tres efectos de 12.500, 12.000 y 10.061,50 euros pudo conocer la entidad que eran pagos a cuenta de la promoción. Se manifiesta también que la póliza no se contrató para garantizar cantidades ya cobradas por la compradora, a lo que se añade el incorrecto cálculo de intereses que se dice hace la demandante, alegándose además la doctrina del retraso desleal respecto de la reclamación de intereses que solo podrían ser exigibles desde la presentación de la demanda.
La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso y valorando la prueba practicada concluye que no se habría acreditado que la compra del actor tuviera una finalidad especulativa por lo que la considera incluida en la protección de la Ley 57/1968; a continuación examina la alegación de no conocer el destino de las entregas a cuenta mediante el descuento de letras y rechaza la alegación con cita de la jurisprudencia que estima de aplicación, considerando no obstante que no puede responder la demandada de la cantidad de 10.979,59 euros que fueron entregados en efectivo a la promotora, ni de la letra de cambio descontada por Caixa Baleares por lo que estima un principal que ha de ser devuelto de 60.061,50 euros; finalmente aborda el tema de los intereses que se reclaman, rechaza el retraso desleal, y concluye que los intereses sobre los importes descontados en las letras admitidas han de computarse desde las respectivas fechas de vencimiento, por todo lo cual estima en parte la demanda sin imposición de costas.
Ambas partes recurren esta sentencia.
El recurso del demandante se funda en primer lugar en la alegación de error en la aplicación de la Ley 57/1968 por entender que la demandada como garante de las cantidades entregadas ha de responder de todas las cantidades abonadas por el actor, aun cuando no se hayan ingresado en la cuenta de la entidad de acuerdo a la jurisprudencia que cita, STS 408/2019 de 9 de julio.
La demandada recurre asimismo alegando en primer lugar la infracción del art. 217 LEC respecto de la carga de la prueba sobre el hecho de que el actor no habría adquirido la vivienda para un uso residencial tal y como alega
la demandada; en segundo lugar se expresa que se habría valorado con error la prueba practicada e infringido el art. 1 de la Ley 57/1968 al adquirir el actor una suite en un complejo hotelero, siendo así que la cláusula decimotercera del contrato se remite al artículo 6 del Decreto de Establecimientos Hoteleros a modo de un apartamento turístico, excluido de la aplicación de la Ley 57/1968 cuyo art. 1º se alega infringido pues además la póliza de garantía lo era para 161 viviendas que no incluía el EDIFICIO000, sin que Banco de Andalucía pudiera saber que las letras descontadas provenían de la venta de viviendas; por último se alega que respecto de los intereses el día inicial habría de ser la presentación de la demanda o la reclamación extrajudicial y el día final el de la declaración del concurso de Aifos, además de alegarse también sobre el retraso desleal.
Cada parte en el trámite conferido se opuso al recurso interpuesto de contrario.
Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar el recurso de la entidad demandada en cuanto solicita la íntegra desestimación de la demanda por estimar que la compra objeto de la reclamación estaría excluida de la aplicación de la Ley 57/1968 que sirve de fundamento a la acción ejercitada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.1º de la dicha ley según se expresa en la demanda.
La cuestión, dada la declaración de concurso de la promotora Aifos en el año 2009, ha sido examinada en diversos procedimientos, buena parte de ellos tramitados en Málaga respecto de diversas promociones, también de la que ahora nos ocupa, con iguales o muy semejantes contratos que nos permiten apreciar una clara identidad de supuestos en algunos de estos casos con el que ahora se plantea.
La juez tiene en cuenta para resolver esta cuestión esencialmente el tenor de la cláusula sexta del contrato de compraventa firmado entre aquella y la entidad promotora, que establece:" Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68, las cantidades recibidas serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes." lo que sin duda es relevante, y el hecho de que de los avales individuales aportados por la actora tres de ellos se corresponden con el expediente certificado por el Ayuntamiento para construcción de 144 apartahotel, dos correspondientes al EDIFICIO001 y uno al EDIFICIO002, pero lo cierto es que ninguno de ellos están dentro del EDIFICIO000
, en el que adquirió el actor su NUM001, y se desconocen por completo los contratos que pudieran firmar aquellos que recibieron esos avales ni si eran iguales al contrato firmado por el demandante.
La SAP, Málaga sección 4ª del 25 de mayo de 2021, en un supuesto semejante al que nos ocupa señala:
"El primer motivo del recurso reitera el argumento esgrimido en la instancia, la inaplicación de la Ley 57/68 al no ir destinada la vivienda adquirida a uso residencial, permanente o habitual, alegando en su desarrollo argumental incorrecta interpretación del contrato, ya que su objeto es un apartamento turístico, en el que la parte compradora se comprometía y obligaba expresamente a mantener los servicios e instalaciones necesarios del complejo urbanístico en el que se integra, por lo que no fue adquirido con la intención de habitarla.
El motivo ha de ser estimado.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la condición de inversionista de los adquirentes de vivienda, a los efectos de la aplicación de la Ley 57/1986. En concreto, en nuestra sentencia de 26 de junio de 2020 (recurso 289/2019) y más reciente de 8 de febrero de 2021 (recurso 896/19), analizamos un supuesto idéntico al presente, la compra de una suite o apartamento turístico en un complejo urbanístico, y concluimos la exclusión de dicha normativa por las razones siguientes:
"La duda sobre el carácter inversionista del demandante no viene motivada por la compra de la vivienda, siendo factible su intención de contar con una residencia, al menos para periodos vacacionales, teniendo en cuenta el atractivo turístico de la costa malagueña. Sin embargo, existen serios indicios de la finalidad especulativa. Así: 1) lo que adquiere es una suite en un complejo hotelero. 2) La promotora redactó unos Estatutos para regir el funcionamiento del citado complejo hotelero (exponendo II), así como un Reglamento de régimen interno.
3) En la estipulación duodécima la...
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ATS, 18 de Octubre de 2023
...contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª) en el rollo de apelación n.º 351/2021, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1040/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Mediante diligencia de ordenación se acordó ......